【基本案情】

    原告王某于1995年初到被告A公司工作。1995年年末原告与A公司下属劳服公司合伙做生意，期间向A公司借款200,000.00元，2004年原告还清此债务。1996年、1997年原告与被告签订停薪留职合同。1999年6月21日被告以公司文件为以极具做出关于王某无故旷工的处理决定，根据职工管理条例规定，对原告予以除名。2016年原告得知被开除后诉诸法律，我院于2016年11月29日作出判决，认为被告依据上述规章制度解除与原告间的劳动关系，系违法解除，判决被告与原告恢复劳动关系。被告不服提出上诉，黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2017年5月5日做出判决，维持原判。现王某起诉要求被告按照黑龙江省行业年度职工平均工资支付违法解除劳动关系期间的工资等。

    【意见分歧】

    本案的争议焦点为违法解除劳动合同期间原告未提供劳务，是否应当获得工资报酬。

    第一种意见认为，A公司解除与王某的劳动关系已经确认为违法，法院已判令A公司与王某恢复劳动关系。在用人单位违法解除劳动合同的情况下，虽然《劳动法》第八十九条规定用人单位违法解雇对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但是《劳动合同法》第四十八条载明劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。此款规定并未涉及劳动关系恢复后，违法解除期间劳动者的财产损失问题。同时，在措辞上采用了“继续履行劳动合同”而非“恢复劳动关系”，实际上是回避了劳动者在被非法解雇期间的损失赔偿问题。因为继续履行劳动合同的起算点应当是从解除劳动合同被认定违法当事人提出继续履行合同的时点，而非合同被解除的时点。《劳动法》系1994年出台，《劳动合同法》是2004年颁布，应当以《劳动合同法》的规定为准。同时，本案中劳动者从被解雇到提起诉讼近19年的时间，虽然责任在被告龙沙信用社，但是其确实未提供任何劳务，如果给付其19年的工资，会有不劳而获的道德瑕疵，也不符合公平原则，不应当给付。

    第二种意见认为，王某未能实际提供劳动系A公司对其作出除名处理不当所造成，生效判决已经作出了认定，其过错不在王某。（劳部发〔1995〕233号）《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。（劳社厅函〔2001〕238号）《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》答复如下：“《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕233号）第三条第一项中的‘劳动者本人应得工资收入'，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”根据上述规定，A公司给王某造成了损害，应当承担赔偿责任，应当给付王某被违法解除劳动合同期间的工资。

    【案件评析】

    笔者同意第二种意见：违法解除劳动合同期间的工资支付问题，在我国现行的部门法中并没有明确的法条规定。违法解除劳动合同期间的工资支付问题核心是即使劳动者未能正常提供劳务仍要求用人单位给付劳动关系恢复期间的工资。这实际上是用人单位财产权与劳动者生存权的冲突。《劳动法》、《劳动合同法》均属社会法范畴，社会法的主旨在于保护公民的社会权利，尤其是保护弱势群体的利益。因此在平衡用人单位和劳动者双方权益的时候，生存权优先这一社会法的基本理念必须优先考虑。多劳多得，不劳不得,形式上看似公平，但是却忽略了最重要的一点劳动者的生存基础--工资。劳动关系双方天然的经济差距,决定形式上的平等不会产生实际作用。

    用人单位解除与劳动者的劳动合同被认定违法，解除合同的行为是无效民事法律行为。该民事行为无效后给对方即劳动者造成了损失，应当赔偿损失。因该行为的过错方在用人单位，故应当由用人单位赔偿劳动者的合理损失。

    综上所述，如果用人单位违法解雇劳动者后，仅仅承担继续履行劳动合同的法律责任，无须对违法解雇期间劳动者的损失进行赔偿，无疑是对用人单位违法解雇的放任和鼓励。故应当将劳动者违法解雇的损害赔偿与恢复劳动关系一并适用，判令A公司给付王某违法解除劳动合同期间的工资。