通过程序实现正义  

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（ 2012-05-09 ） 稿件来源： 法制日报法学院  

    作为法律人,我们所关注的主要是,法律适用过程中的正义问题,即司法正义,既包括实体正义,也包括程序正义。在理论上,要实现司法正义并不难,只要“以事实为根据”并“以法律为准绳”就够了。但是,在现实中,司法正义的实现并不容易

　　□陈卫东

　　正义是千百年来人类不懈追求的理想。在《正义论》中,罗尔斯以上帝般的口吻说:“正义是社会制度的首要价值”,不过,正义在他看来却“有着一张普洛透斯的脸”,它“变幻无常”,并且随时可以呈现“不同的形状并具有极不同的面貌”。

　　作为法律人,我们所关注的主要是,法律适用过程中的正义问题。这种正义就是司法正义,既包括实体正义(结果的正义),也包括程序正义(过程的正义)。在理论上,要实现司法正义并不难,只要“以事实为根据”并“以法律为准绳”就够了。但是,在现实中,司法正义的实现并不容易。

正义的实现并非易事

　　首先,以“重构已然事件”为目标的“事实”认定活动本身就充满着高度的风险,并存在出错的可能性。因为,认定事实要靠证据。而无论是证据的收集固定工作,还是审查判断工作,都无法不受人的认识能力和主观因素的影响,从而使得“作为裁判基础的事实”背离“原发的案件事实”。

　　别的不说,即使是作为很多人心中的“新一代证据之王”的DNA证据,也存在着误差和错误。被媒体称为是日本“世纪冤案”的涉案人菅家利,现在已经是一位年过花甲的老人。17年前,因当时还不够成熟的DNA检测技术,加之警方破案立功心切,他被控涉嫌杀害幼女而被捕,并被判无期徒刑。17年铁窗生活之后,才于2009年靠一次重新检测DNA的机会,证明了自己的清白。

　　其次,即使事实认定正确,也未必能实现正义。因为,法律的适用过程并不象操作“自动售货机”那么简单。这不仅是因为,总有一些案件,是所谓的“难办案件”,存在着所谓的“定性”之争,也是因为,在大众传媒(尤其是互联网等新媒介)井喷式发展的今天,司法和民意的关系已变得越来越诡异。而且,民意对峙司法的武器,也不纯粹是“法律”,甚至纯粹不是“法律”。例如,在几年前引发了舆论广泛关注和激烈讨论的王斌余案中(甘肃民工王斌余被其老板欠发当年工资。王多次当面讨要未果,反遭驱赶漫骂。一日,他自行准备了刀具,闯进老板家,再次讨要工资并发生激烈争执。最后,王杀死四人,一人重伤),多数网民认为王不应被判死刑。他们认为,之所以“不应”对王适用死刑的根据就是:王是弱势群体一员、王的合法权益受剥夺以及公共权力未能有效维护正义。

　　杀,还是不杀,这确实是个问题。但是,谁能说,不杀就是“正义”?杀了就是非“正义”吗?实际上,实体正义本身就是比较抽象的,是不太容易把握的。所以,老百姓才会说:“公道不公道,只有天知道”。这里的“公道”,其实就带有实体正义的意味。由于实体正义往往没有确定的标准,所以我们需要重视程序,并力求通过“程序”来实现“正义”。虽然,“程序”未必总能导致“正义”,但无疑要比“炒作”来得更为可靠。

“正义必须被炒作”?

　　虽然,有人说,正义必须被炒作,否则它将被活埋。但是,我仍然认为,希望“炒作”来实现正义,总体上是靠不住的。通过“炒作”来实现正义,显然具有极大的偶然性和不确定性。这是因为并不是每个案(事)件,都能引发媒体和社会的广泛关注。

　　这几年,我通过媒体了解到一些比较轰动的信访事件。例如,2002年退休的广西桂平市信访办主任,却因住房强制拆迁后的补偿问题,在2007年变成上访人员引发了媒体的关注；再如,2010年,身为法官的冯缤为帮助妻子维权,穿着法袍多次上访,曾引起了社会的广泛关注；又如,最近贵州省六盘水市前副市长因女儿被强奸迟迟得不到解决,而不得不携妻女进京上访之事也开始引发舆论关注。但是,人们不禁要问,如果不是他们的身份特殊,如果他们只是一般的上访人员,还有媒体愿意关注吗?而且即使有媒体愿意关注,即使能够进入公众视野,案件也未必能得到最终解决。别的不说,穿法袍上访法官不仅未能实现“为妻维权”的目的,他还因此被免除了助理审判员的职务。

　　所以,要使正义得到常态性的实现,还是要靠法律。也正是因为这个原因,我才多次催促奋飞博士尽快出版他的这本以博士论文为基本框架的书——《程序合法性研究——以刑事诉讼为范例》。在他的第一本专著中(《失灵——中国刑事程序的当代命运》),我提到了奋飞博士有些特别。其实,他不仅有些特别,而且比较勤奋。尤其值得赞赏的是,他很有激情,也很有担当。

程序违法阻碍正义实现

　　人们常说,“性格决定命运”。奋飞博士的这个性格,注定了他要在“教学”和“科研”之余,拿起批判的武器,在“轰动案件”和“公众事件”中发出声音。

　　不过,他的表达,并不是“愤青”式的发泄,而是独立思考的理性分析。比如,在药家鑫案件中,当“万民皆曰可杀”的时候,奋飞竟敢“冒天下之大不韪”,在《如果药家鑫该死》中表达出了这样的意思,西安中法在开庭审理药案时,向现场旁听人员发放“反馈意见表”,表明法院在杀不杀药家鑫的问题上还在犹豫,而且他还认为,法院是有理由犹豫的。甚至他还认为,这种犹豫本身就是进步。他的冷静分析,不仅得不到网民的理解,还遭到了不少谩骂。

　　在我看来,本书不仅深入地论证了程序合法性的基本含义、历史嬗变以及理论根基,还鲜活地展现了程序性违法的种种表现、严重危害及其刑事诉讼法的立法根源。在本书看来,程序违法行为的大量存在,不仅客观上妨碍了程序正义的实现,也严重地损害了公安、司法机关的形象,破坏了法律秩序的纯洁性。由于违反之后没有不利的法律后果,因而诱发了执法者实施程序性违法的心理动因。所以,作者也就很自然地提出了为刑事诉讼法注入制裁性要素的思路。不仅如此,本书还深入论证了为什么为刑事诉讼法律规范注入制裁性要素应走“以程序性制裁为中心”的道路。

　　尤为值得一提的是,面对以非法证据排除为中心的程序性制裁在司法实践中流于形式的现状,奋飞博士敏锐地认识到,其原因不仅在于程序性法律后果本身存在诸多缺陷,也不仅在于缺乏实施程序性制裁的程序性裁判机制,更在于中国尚未建立起独立的司法体系。因此,在本书中,奋飞博士还对如何在中国实现审判权的独立行使提出了中肯的意见。

　　在作者看来,要确保审判权的独立行使,就必须改善党对司法工作的领导方式、理顺法院与人大的关系、规范法院上下级的关系、合理定位检察权的性质、调适传媒与司法的关系、改革审判委员会制度并解决好法院内部的行政管理职能和司法审判职能之间的复杂关系等。

(本文为《程序合法性研究》序言)