知识产权侵权纠纷案件一直在知识产权民事案件中占有较大比例，而侵权纠纷案件所涉及的赔偿责任问题又为纠纷处理之关键。依照知识产权单行法律规定，在知识产权权利人受到损害和侵权人获得利益均无法准确认定的情形下，应当以法定赔偿、酌定赔偿确定赔偿责任。实务中，对于法定赔偿所应遵循的原则、标准等还存在不同认识，由此所引发一些案件裁判标准不一、尺度失当。为解决上述问题，统一裁判标准，提高裁判质量，省法院将知识产权侵权纠纷案件自由裁量权问题作为2011年度重点调研课题，成立课题组，认真汇总分析了近5年来全省法院知识产权纠纷案件有关情况，查找审判实务中存在的问题，研究了解决对策，在此基础上，形成此调研报告。
一、基本情况
据统计，2006年以来，黑龙江省两级法院共受理知识产权民事案件1707件，其中知识产权侵权纠纷案件为1557件，占到了收案总数的91%。侵权纠纷案件中，著作权侵权纠纷案件453件，商标权侵权纠纷案件356件，专利权侵权纠纷案件306件，其他侵权纠纷案件442件。经汇总分析，上述侵权纠纷案件有以下特点：一是各类侵权案件比例大体均衡，著作权侵权占据首位，共453件，为侵权纠纷案件总数的29%。二是认定构成侵权的比例较高，全部侵权纠纷案件中，有1420件最终认定侵权行为存在，占到了91%。三是适用法定赔偿所占比例较大。在1420件认定侵权的案件中，仅有460件按照当事人实际损失或侵权人获取利益确定赔偿数额，其余960件均以法定赔偿自由裁量。
二、存在的问题及成因分析
对侵权纠纷案件中涉及法定赔偿等自由裁量权行使案件汇总，发现以下问题较为突出和普遍：一是判决中缺少对具体侵权情节的认定和分析，法定赔偿数额确定基础薄弱，既没有分析与论证，也没有说明酌定数额的依据。大部分案件是以“根据侵权行为的性质、影响、侵权时间的长短、侵权行为人的主观过错程度等因素，结合权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情确定侵权损害赔偿数额”等原则笼统作出表述，而鲜有对主观恶意、侵权行为持续时间、侵权所致影响等具体情节、幅度的分析研判考虑。二是发回改判率较高，5年来省法院共审结涉及法定赔偿的二审知识产权侵权纠纷案件174件，改判34件，发回9件，发改率达到了24.71%，高于知识产权案件发回改判的平均水平。三是法定赔偿尺度不够统一，部分案件对损失衡量呈现随意性，自由裁量缺乏合理标准，导致同类案件间所确定的赔偿额度显现差异化。
分析问题成因，还感到存在以下问题导致自由裁量出现偏颇：如一些案件对侵权行为存在与否等涉及具体裁判的基础性问题认识偏颇，有些是没有作出明确认定，有些是语焉不详，最终使得赔偿额度失之于可靠基础；一些案件的裁判方法值得推敲，如在适用证据规则较为机械，有的没有依据具体情况依法转换举证责任。在一些案件中，由于权利人不积极举证或举证困难，权利人损失或侵权人非法获利难以查明，而法院在引导当事人举证方面做得不足，审判人员对法定赔偿方法适用困难，导致简单酌定赔偿数额。四是就省法院审理的二审案件来说，著作权、商标权和不正当竞争纠纷案件中当事人针对法定赔偿提出上诉的数量明显多于专利权纠纷案件。法定赔偿的法律适用已经成为目前知识产权案件当事人的主要上诉理由，一些案件的权利人和侵权人对赔偿数额都不够满意，要求法院给予数额确定的清晰理由。而事实上，法官在自由裁量进行数额确定时，往往是根据经验所做出的判决，一般还都缺少确凿扎实的根据。五是法定赔偿规定原则性太强，导致自由裁量无所适从。由于相关司法解释没有具体细化有关规定，特别是对于50万元、100万元的上限，是否应当容纳一次侵权抑或一个侵权行为没有明确意见，使得在不同法院或不同法官的裁判数额差距较大，极易引发外界对法官滥用自由裁量权之诟病。
三、解决思路及具体建议
我们认为，正确把握知识产权侵权纠纷案件所涉及的自由裁量权行使问题，其首先应对何为自由裁量权，其可以行使情形等作出判断，进而对如何行使、应遵循何种原则等进行分析。而从方法论角度思考，反向确定不应予以适用自由裁量的情形，即可明确自由裁量范围。此种思路亦符合《专利法》等单行法的相关规定。此外，分析影响自由裁量权行使之因素，既包含有基础性的侵权判定、证据采信，也包含有具体的裁判方法等。并且，上述影响因素，既存在着对自由裁量权应否行使等根本影响问题，也存在着判定具体幅度、确定具体责任等细节牵制问题。因此，综合以上思路，我们认为研究知识产权侵权纠纷案件自由裁量权行使问题，其一，需要从知识产权侵权行为、归责原则进行梳理判断，确定正确的裁判规则和法律依据；其二，需要对知识产权侵权纠纷案件自由裁量权行使所应遵循的原则进行总结，在总体上把握正确方向，据此为后续正确裁量奠定基础；其三，就知识产权侵权纠纷案件所涉及的自由裁量权本身进行研析，研究事务所应遵循的具体适用条件、情形，裁量方法、尺度等问题，进而研究解决目前实务存在的问题。
依照概念法学定式，对知识产权侵权案件自由裁量权进行研讨，首先所应明确何为自由裁量权。经查阅有关资料，对自由裁量权定义目前在国内外并没有易为各方所接受的统一的归纳论述。综合衡量，我们倾向于国内所较具代表性、陈兴良教授所作的概括：“法官自由裁量权是指在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力。” 下文将就知识产权侵权纠纷案件自由裁量权行使所应遵循的原则、适用范围、具体考量情形等逐一作以分析。
问题之一：侵权责任归责原则的明确
知识产权相对于民法上的债权、物权或其他权利而言，有着自身的特殊性。而对认定知识产权侵权所应采取的归责原则，在理论界存在着一些争议 。导致在具体实践中对于侵权行为是否应当成为承担侵权责任之前提还存在着模糊认识，一些案件立论基础偏颇，责任裁量失当。
对此，我们认为，至2009年12月26日《侵权责任法》颁行，对于侵权责任的规则原则已经明确为过错原则（过错推定包含其中）和无过错责任。按照其规定，除一般侵权责任适用过错责任外，对于行为人损害他人民事权益，无论行为人是否有过错，均应承当责任的无过错责任，应当依照法律明确规定 。而查《著作权法》、《商标法》、《专利法》等知识产权单行法律，并无对知识产权侵权责任适用无过错责任的规定。
回归于知识产权民事案件审判实务，对知识产权侵权责任适用过错原则应无异议。但在实践中，依据过错原则对以下问题进行裁判，在论证逻辑上存在一些障碍：如依据《专利法》第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，销售能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。使用者、销售者不负担责任之基础为其使用、销售侵权产品已尽到合理注意义务，不具有过错。但前述使用者或销售者是否负有停止使用、停止销售之义务。如答案为是，在没有过错情形下，为何负有停止使用或销售之义务？如答案为否，在已确认涉案产品为侵权产品的情形下，何能继续放任其侵害他人合法权益之行为？类似问题还见于对《商标法》第五十六条第三款 、《侵权责任法》第三十六条第二款 等法律规定的理解适用。
我们认为，出现上述困惑其根本在于混淆了赔偿责任与侵权责任的区别。在《民法通则》中，以列举的方式明确了10种民事责任 。《侵权责任法》去除了其中基于合同产生的“修理、重作、更换”和“支付违约金”两种责任，明确承担侵权责任的8种主要方式，即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉和消除影响、恢复名誉。其中，“赔偿损失”仅为承担侵权责任的主要方式之一，而非等同于侵权责任。质言之，前述使用者、销售者在可以证实产品来源合法的情形下，虽依法可不承担赔偿责任，但依旧负有停止侵害、消除妨碍等其他侵权责任。至于没有过错为何仍须担负停止侵害、消除妨碍等其他侵权责任的困惑，我们认为，作为法律事实之一的侵权行为，不同于考察合同等民事法律行为效力所关注的缔约之时状态，其行为具有某一时期、某一阶段的持续状态性。在使用者、销售者所使用、销售的产品来源合法的情形下，虽依法可不承担赔偿责任，但在使用者或销售者知悉相关产品为侵权产品时，如继续持续此前行为，即具有过错，原有的所持续行为已转化为侵权行为，继续使用、销售自违反法律规定，而停止使用、停止销售亦为法律指引之所在。
综合以上分析，下列问题可以的已明确：其一，知识产权侵权责任的归责原则为过错责任；其二，赔偿损失为承担知识产权侵权责任主要方式之一，停止侵害、排除妨碍等亦为侵权责任组成；其三，持续性行为在行为人主观状态发生变化——由无过错变为具有过错时，行为性质亦可由不违反法律规定演变为侵权行为，侵权责任承担自为题中之意。
问题之二：行使自由裁量权所应遵循的原则
我们认为，在司法实践中，行使法官自由裁量权，必须坚持以下原则：
1. 法定原则。既然自由裁量权为法官根据法律规定所授予的职权，则对自由裁量权行使的范围、情形，必须符合法律规定。其具体尺度虽可据具体案情予以裁量，但亦应遵循法律授权范围，即法官只能在法律规定的范围内裁判，且其适用的条件、范围等均须符合法律规定。
2. 限制原则。通常而言，自由裁量权系置于法律规定疏漏、法律明确授权等情形下方可行使。而在法律授权可予自由裁量时，往往明确规定了前置情形。因此，自由裁量权行使首先必须符合没有法律规定位于其位阶之前的其他替代手段时，即穷尽法律所规定的其他应予适用的情形，方可依职权行使自由裁量权，以防止自由裁量权自身所难以避免的不确定性的负面作用。此外，对于自由裁量的范围，亦应尽可能确定可以确定的损失范围，缩小自由裁量空间。
3. 公平原则。自由裁量权行使亦应遵循民法基本原则——公平原则，具体幅度既符合个案情况，亦对各方当事人公平合理，尤其是在确定赔偿具体数额时，应根据相关法律和司法解释确定的因素，结合具体案情，公平合理地确定赔偿数额，防止赔偿不足或超额赔偿问题发生。尽可能通过个案自由裁量的公平合理，提升整体裁判的确定性和可预期性，客服外界所诟病的裁判恣意性和随意性。
问题之三：自由裁量权行使的范围、条件
从理论上而言，自由裁量权可能贯穿于知识产权侵权纠纷案件审判的各个方面。但归于实务裁判，仍须依照自由裁量权行使原则，以法律授权为基准具体进行分析。按照知识产权侵权纠纷案件审理过程归纳，以下事项涉及自由裁量权行使：1.是否准许当事人所提财产保全申请，包括财产保全担保措施是否适当；2.对妨碍诉讼所采取的强制措施，如罚款、拘留等具体尺度；3.侵权责任承担方式，包括是否可以判由侵权人承担两种以上侵权责任；4.予以民事制裁的，具体方式及程度。除以上事项，对于举证责任、行为性质、侵权与否等问题，虽包含具体法律适用问题，且相当程度依赖于法官释法，不同的法官有着不同的看法和处理意见，似可归属于自由裁量权范畴，但究其实质，均属于具体法律适用问题，在立论基础同一的前提下，正确结论唯一，不同的意见主张只能表明存在对法律的曲解、误解，并非归结于自由裁量权行使范畴。
而在前述四项涉及自由裁量权行使的事项中，侵权责任承担方式，尤其是侵权赔偿问题，审判实务涉及问题较多。因此，辨析具体侵权赔偿自由裁量权行使条件即显得尤为必要。对此，知识产权单行法律相关规定大体相同，细节稍有偏差。《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”《专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
观察上述规定，可以得出，《著作权法》、《专利法》系采取先行考察权利人损失，不能确定再衡量侵权人获益，均不能确定的，适用法定赔偿，由法官自由裁量的路径；而《商标法》则采取可对权利人损失、侵权人获益并行予以考查的方法，都不能确定，适用法定赔偿，由法官自由裁量的路径。二者大体原则相同。因此，对于法定赔偿自由裁量权行使，应当按照上述规定，首先考察权利人损失、侵权人获益，只有在二者均不能准确认定的情形下，方可依职权启动自由裁量。
审判实践中亦有应当事人请求，略过权利人损失、侵权人获益衡量，直接予以自由裁量。对此，我们认为，知识产权侵权纠纷案件不宜采此做法。其一，在法律对自由裁量权行使条件已有明确规定情形下，不应予以突破。其二，对权利人损失、侵权人获益调查认定，可以为公平合理进行裁量打下坚实基础。
问题之四：自由裁量权行使所应考虑的因素
具体行使自由裁量权确定赔偿数额，其应考虑何种因素予以判断，各个单行法规定又稍较为不同。
有关著作权侵权法定赔偿，《著作权法》规定“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。对侵权行为情节，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》解释为“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。
对于商标侵权法定赔偿，《商标法》也规定“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。对此，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》解释为“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。
而关于专利侵权赔偿责任问题，《专利法》作出了“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”、“人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定为：“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”
此外，对于侵犯植物新品种权赔偿责任，司法解释规定与专利侵权方面规定相似，采取先以参照实施许可费确定，不成再综合考虑侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可费的数额，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及被侵权人调查、制止侵权所支付的合理费用等因素，在50万元以下确定赔偿数额 。
综合上述法律、司法解释规定，可以得出，自由裁量赔偿数额，去除确有可以参照的许可使用费等，应当结合案件实际，以侵权情节作为重要衡量基准。而对如何衡量具体侵权情节，法律和司法解释尚只有较为原则的规定。我们认为，正确适用法律、司法解释规定，妥善处理知识产权侵权赔偿问题，准确认定赔偿数额，应当切实把握以下重点环节：
（一）全面把握需要考虑的因素
但就侵权所造成的损害衡量而言，应当把握以下因素：
1. 侵权范围。如侵权行为所涉及行业、领域、人群、地域等。
2. 持续时间。即侵权行为所持续时间，历时时间长短赔偿数额自应有所区分。
3. 侵权形式。如为直接侵权行为抑或间接侵权行为，所涉及的是对权利人权利的全部侵犯还是部分侵犯。
4.过错程度。可以分为无过错，过失、间接故意、直接故意以及恶意，依据主观过错程度，区分把握赔偿数额。
5. 损害后果。为侵权行为所造成的影响，如给权利人造成的财产损失，商誉或名誉、精神等造成的损害程度等。
（二）正确确定各个因素幅度及比重
我们认为，在对某一具体侵权行为造成损害所需考虑因素已确定之下，为保证自由裁量结果公平合理，还需对各个因素各自所具有的程度、各个因素对损害结果所产生的影响效应作出判断。进而尽可能准确的作出自由裁量。其一，造成某一侵权行为，其所构成的各个因素各自所具有的幅度不同，其所对损害结果影响自也不同。因此，准确进行自由裁量，需先对各个因素所具有的幅度细致甄别，明确侵权范围、持续时间等各个因素的幅度，为准确进行裁量打好基础。其二，就造成损害的侵权行为而言，虽由各种因素所引发，但归于某一具体侵权行为，其各因素对侵权行为的影响力不尽相同。因此，准确裁量其所造成损害，还应具体区分引发侵权行为各个因素在全体因素之中的比重，并据此再行判断损害程度。
（三）估测损害程度并校正裁量结果
自由裁量所适用法定赔偿时应遵循全部赔偿的原则，确定的侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补权利人因被侵权而受到的损失。实践中，对某一具体案件，无论权利人的损失还是侵权人获益，并非全部不清、完全没有证据支持，一般情形仅是部分不清或大部分不清。而在损害结果或侵权获益部分清楚的情形下，以清楚之部分（能被现有证据所证实之部分）而估测整体损害，据此以反观自由裁量结论而进行修正，当为自由裁量必备环节。此外，对于专利、商标等具有市场通行的权利让渡许可使用的，其许可使用费自可作为裁量损失或获益的参考。需要注意的是许可使用费须符合客观实际，对当事人提供的明显超出通常许可使用价格或未履行的合同，不应予以采信。而对于相关案件的判例，我们认为，亦应作为估测损害结果、并校正具体裁量所应考虑的因素之一。特别是对侵权行为、损害领域等均为相似，而裁量结果与其判决存在较大差异的，尤其要细致检讨自身裁判依据，是否存在不当情形，并适时予以修正。最后，权利人为制止侵权而支付的合理开支，例如律师费、公证费等，虽应包括在法定赔偿数额之内，但宜单独予以衡量，并剔除不合理数额。
结语
知识产权侵权赔偿自由裁量在基础、原则掌握恰当的前提下，仍为一曲折反复之过程，需要依据具体因素进行衡量，还需要更具参照进行修正，方可尽可能接近能够平复实际损害的赔偿数额，最终达到公平合理的裁判结果。
文章出处：黑龙江省高级人民法院
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