《刑法修正案（八）》已于2011年5月1日起施行。此次修改，减少了13个死刑罪名，使“少杀、慎杀”的死刑政策在立法层面上得到了积极贯彻，使得刑法规定更加完善，为预防和减少犯罪提供了有力的法律保障，具有重大的现实意义和历史意义。为深入学习《刑法修正案（八）》的相关内容，深刻领会其精神实质和适用标准，保证其得到正确的贯彻执行，现将有关问题与各位同行交流，以期达到共同提高的目的。

    一、关于老年人犯罪从宽的规定

    对老年人犯罪从宽处理是《刑法修正案（八）》的一大亮点，也是一个热点问题。矜老恤幼是我国古代刑事法律中的传统，国际立法经验亦是如此。从我国刑法对未成年人犯罪的相关规定来看，充分体现了从宽原则，而对老年人犯罪则没有例外规定。就刑事责任能力而言，老年人较一般成年人已有所减弱，而对犯罪的老年人进行从宽处理符合老年人生理和心理的实际状况，亦符合刑法面前人人平等原则，并可彰显刑罚的人性化和社会文明的进步。为此，按照《中央司法体制和工作机制改革意见》提出的“探索建立对老年人犯罪适当从宽处理的法律机制，明确其条件、范围和程序”的要求，《刑法修正案（八）》增加了对老年人犯罪处理从宽的规定，即第一条：在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”第三条：在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”第十一条：将刑法第七十二条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑……”

    1、“七十五周岁”应是指“审判时”。在新增的对老年人犯罪从宽处理的条款中，只有“免死”条款中明列了年龄的界定点为“审判时”，而第十七条之一和缓刑适用中则没有明确。有观点认为，第十七条之一和缓刑条款中规定的“七十五周岁”应是以“犯罪时”为准，因为若是以“审判时”为准，就会象“免死”条款那样直接规定为“审判的时候”了。笔者认为，仅从字面上理解，并不能必然得出以犯罪时为准的结论，而从对老年人犯罪从宽处理主要是出于人道主义考虑的立法本意来考量，将其理解为“审判时”则更为恰当。另外，“审判时”在此应作扩大解释，不仅指一审程序，亦应包括二审乃至死刑复核程序。从操作层面上讲，如果在一审审理时被告人已将满七十五周岁，则在处理时一般应考虑从宽处罚，以免在二审或复核程序中因被告人已满七十五周岁而导致案件被改判或不予核准死刑。

    2、“免死”条款中“但书”的规定。从刑法第四十九第二款的规定来看，对于审判时已满七十五周岁的人，一般都不应判处死刑，包括不得判处死缓，除非具有“以特别残忍手段致人死亡”的情形。而何为“但书”中所规定的“特别残忍手段”、“致人死亡”应作何理解等问题，《刑法修正案（八）》并没有进行明示，尚需司法解释进一步加以明确。笔者认为，“但书”的规定应理解为，其一所使用的手段必须达到特别残忍的程度；其二必须出现了致人死亡的严重后果；其三该死亡后果为“特别残忍手段”所导致，该三项缺一不可。何为“特别残忍手段”？从刑法的相关规定来看，只有第二百三十四条故意伤害罪中提到了“特别残忍手段”，其第二款规定，“……致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处……” 根据刑法理论和审判实践，故意伤害罪中的“特别残忍手段”是指采取朝人面部泼硫酸、用刀划破面部等方法严重毁人容貌，或者采取挖人眼睛、砍掉手脚、剜掉髌骨等致使被害人承受极度肉体、精神痛苦的手段。笔者理解，根据法律的统一性原则，在同一部刑法中出现相同的内容，一般情况下其涵义应是一致的，即“但书”中的“特别残忍手段”与第二百三十四条第二款中的“特别残忍手段”应具有同样涵义。而对“致人死亡”也应作全面理解，不仅指故意，也包括过失，换句话说，行为人对死亡结果的发生，无论是持希望、放任的主观心态，还是出于疏忽大意、过于自信，均应包括在“致人死亡”之中。据此有观点认为，“但书”规定所涉及的犯罪不仅指故意犯罪，也包括过失犯罪。笔者认为，该观点割裂了“以特别残忍手段”与“致人死亡”之间的联系，混淆了犯罪的主观方面与犯罪构成之间的关系，是片面的，也是不正确的，何况过失犯罪根本就不存在判处死刑的问题。因此，“但书”规定中所涉及的犯罪应仅限于故意犯罪，而且是暴力性犯罪，具体应包括故意杀人、故意伤害（致死）、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质等。

    二、关于坦白的规定

   “坦白从宽”一直都是我国的一项重要刑事司法政策。公、检、法三机关虽都非常注重向犯罪嫌疑人、被告人强调坦白的积极法律后果，但因坦白一直都只属于酌定情节，致使审判实践中并未引起足够重视，对被告人量刑时考虑得非常有限，有的基本就不予考虑。该项刑事政策因最终很少兑现，被戏称为“坦白从宽，牢底坐穿”、“抗拒从严，回家过年”，严重损坏了政法机关的威信。为充分发挥坦白的功能、保证其真正得到贯彻落实，《刑法修正案（八）》第八条规定，在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”此次修改创造性地将坦白规定为法定从宽情节，使得“坦白从宽”刑事政策第一次在法律上得到了具体体现，意义重大。

    1、坦白的认定

    所谓坦白，简单地说就是被动归案，主动认罪。其与一般自首最根本的区别在于到案的方式上，一般自首要求的是“自动投案”，强调到案的主动性，坦白则不具有此特征，犯罪嫌疑人是被抓捕归案的。而其与准自首（或称特殊自首）在被动归案这一点上又是一致的，区别的关键在于所交代的罪行是否已被司法机关掌握。如果交代的罪行已司法机关所掌握，只能是坦白；按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，即便交代出了不为司法机关所掌握的罪行，但若与司法机关已掌握或判决确定的罪行属同种罪行的，也只能认定为坦白，还是不能“以自首论”。坦白的最本质特征和最根本要求是“如实供述自己的罪行”，只有正确理解其真正内涵，才能保证对坦白情节的准确认定。笔者认为，“如实供述自己的罪行”是坦白与自首的共同要求，其涵义应是相同的。参照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在认定坦白时应注意把握以下几点：（1）“如实供述自己的罪行”是指如实交代自己的主要犯罪事实；（2）犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为坦白；（3）共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行外，若是从犯还应当供述所知的同案犯，若是主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为坦白；（4）犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为坦白，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为坦白。关于认定坦白的时间界点，以始于犯罪嫌疑人在侦查机关的第一次供述，止于一审判决前为宜。如果犯罪嫌疑人开始并没有如实供述，只是后来如实供述了，不能认定为坦白，如果其在庭审中能够如实供述的，可以按“当庭自愿认罪”处理；如实供述自己的罪行后又翻供，且在一审判决前没有如实供述的，即便在二审过程中能够如实供述，也不能认定为坦白，反之，符合坦白要件并为一审判决所认定，即便在二审过程中翻供，同样也不能否认坦白情节的存在。需要指出的是，“如实供述自己的罪行”是认定坦白的客观要件，只要具备该要件，就应依法认定，而犯罪嫌疑人、被告人对自己行为性质的辩解，则属于其主观方面的内容，也是其依法行使辩护权利的体现，不应影响坦白的成立。

    2、对坦白的处罚

根据《刑法修正案（八）》第八条的规定，具有坦白情节的，可以从轻处罚，如果因坦白而避免特别严重后果发生的，则可以减轻处罚。虽然规定的是“可以”而不是“应当”，但绝不意味着量刑时就可以随意不予考虑了，否则该规定岂不形同虚设，失去了存在的意义。笔者认为，所谓“可以”应理解为“一般应当”的意思，除特殊情况外，对具有坦白情节的都应体现从宽。对“可以减轻处罚”的条件也应有一个正确的认识，首先，坦白情节已经成立，这是前题；其次，特别严重后果没有出现，这是根本；再次，特别严重后果得以避免是坦白直接作用的结果，这是关键。只有前述三个条件同时具备，才可以考虑是否适用减轻处罚。如果根本就没有如实供述自己的罪行，或者虽然坦白，但并没有使特别严重后果得以避免，亦或特别严重后果没有出现并非缘于坦白，都不能适用减轻处罚。“特别严重后果”应是指犯罪后果，犯罪后的返赃行为不能认定为避免特别严重后果发生，因为在此条件下犯罪后果已经出现，就不存在避免的问题了。至于何为特别严重后果，我们以为，要视具体案件而定，案件性质不同标准即不同，刑法和司法解释有规定的，依照规定，没有明确规定的，根据具体案情参照认定，一般而言，应是指造成人员死亡、多人重伤或者特别重大的经济损失等等。

从规范量刑的角度来看，因《人民法院量刑指导意见（试行）》出台前，《刑法修正案（八）》尚未施行，故没有将坦白作为法定从宽情节加以考虑，亦没有规定如何减轻处罚。坦白是一种非常常见的量刑情节，绝大多数案件都会适用，应当引起审判人员的高度重视。为保证公正执法，实现量刑均衡，最高法院有必要尽快出台相关完善措施。笔者认为，坦白虽已被规定为法定从宽情节，但其与自首的差别还是比较明显的，自首在功能和价值上要高于坦白，因此，对坦白的从宽幅度应低于自首，但为了体现坦白的价值，又不能比自首低很多，而坦白的价值则要高于当庭自愿认罪。基于上述考虑，可以将坦白的从宽幅度规定为，对于坦白情节，综合考虑交代犯罪事实的完整性、稳定性、坦白同种罪行的轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度：（1）一般坦白的，可以减少基准刑的10%以下；（2）坦白司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的20%以下；（3）因坦白而避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的20%-30%。

    三、关于盗窃罪的有关问题

   《刑法修正案（八）》对盗窃罪进行了较大修改，在取消死刑的同时，降低入罪门槛，扩大打击面，使盗窃罪“严而不厉”。《刑法修正案（八）》第三十九条规定，将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”此次修改为审判实践提出了很多新的问题，而且有些问题争议很大，亟待最高法院出台相关司法解释加以明确。

    1、关于入户盗窃、携带凶器盗窃的认定

    在现行有关盗窃的司法解释中，并无对“入户”、“携带凶器”的规定，在《刑法修正案（八）》已经施行的情况下，如果不尽快统一认识，就无法保证准确认定犯罪，也就无法做到“不枉不纵”。从现行司法解释来看，《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中对“入户抢劫”、“携带凶器抢夺”作出了规定，而《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对此又进行了详细的阐释。笔者以为，对“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”的认定，可参照该《解释》和《意见》的规定来把握，这既符合法律的统一性原则，也符合打击盗窃犯罪的实际需要。具体而言，入户盗窃应是指为实施盗窃行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行盗窃的行为。需要注意的是，进入他人住所必须是以实施盗窃犯罪为目的，否则就不能认定为入户盗窃。所谓携带凶器盗窃，则应指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃或者为了实施犯罪而携带其它器械进行盗窃的行为。其包括两种情形，其一，行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行盗窃的行为。对该种情形一般不难认定，也不会产生争议；其二，行为人为了实施犯罪而携带其它器械进行盗窃的行为。此种情形在审判实践中一般比较复杂，认定时有一定难度，争议也比较大。需要把握的关键是，首先，要看这种器械是否具有“凶器”的基本属性，即能否用来杀伤人。如果该器械本身根本就不具有杀伤人的功能，不存在成为“凶器”的可能，则不能认定为“凶器”。应注意犯罪工具与“凶器”之间的差别，二者不是等同概念。有的盗窃工具本身就具有成为凶器的可能，比如用于偷割电缆的镰刀等刀具、用于撬门压锁的铁钎、螺丝刀、管钳等。有的盗窃工具则不可能成为凶器，比如所谓的“万能钥匙”等。其次，要注意分析行为人携带其它器械的目的，如果是为了实施犯罪而准备的，该器械则具有了“凶器”的本性，应认定为“携带凶器”，至于是为了实施何种犯罪则在所不问，行为人可以是为了实施盗窃犯罪而准备的，也可以是为了实施杀人、伤害等其它犯罪而准备的，只要行为人携带这些为实施犯罪而准备的器械进行了盗窃，就属“携带凶器盗窃”。如果确有证据证明行为人携带其它器械的目的不是为了实施犯罪，则不能认定为“携带凶器盗窃”。

    2、关于扒窃的问题

    所谓扒窃，是指从他人身上偷窃财物，也就是我们日常生活中所说的“掏兜”。扒窃一词本来是公安机关的常用术语，此次修改使其成为了刑法用语。扒窃在本质上固然是盗窃的一种，但又有其特殊的含义和特别的指向。扒窃行为一般具备两个特征：一是秘密窃取行为通常发生在公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场等公用建筑及公用场所设施；二是秘密窃取的对象通常为被害人贴身放置的财物，如放在衣兜或随身携带包袋内的钱物等。窃取餐厅顾客放在座位上的包袋或挂在座位上的衣服口袋内的财物的，应当认定为扒窃。如果行为人趁顾客短暂离开座位时行窃，或是窃取乘客放在公共交通工具行李架上等非贴身位置的财物，则一般不认定为“扒窃”。

     在日常生活中，扒窃现象还是比较普遍的，而且一般都是三五成群，相互配合、相互帮助，被害人一般很难发觉，有的即使发现了，也敢怒不敢言，极大地影响了人民群众的安全感，严重破坏社会稳定，因此扒窃入罪具有合理性。按照《刑法修正案（八）》的规定，扒窃一次即可构成盗窃罪。笔者认为，绝不能机械地将所有扒窃行为都认定为犯罪，否则会造成打击面过宽、过泛的局面，不符合刑法的谦抑性原则。对于情节一般的“扒窃”完全可以不认定为犯罪，而是依照《治安管理处罚法》的规定来进行处罚。最高法院在制定有关司法解释时，宜对此进行限制解释，对扒窃入罪可以设定一个数额标准，或者规定一些严重情节，也可以列举的方式对不作为犯罪处理的情形作出规定。当前，对于情节轻微，并具有下列情形之一的扒窃行为，可不作为犯罪处理：（1）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（2）主动归还赃物或全部退赃、退赔的；（3）主动投案的；（4）被胁迫参加且没有分赃或获赃较少的；（5）扒窃未遂的；（6）扒窃近亲属财物的；等等。对于具有下列情节的扒窃行为，应当以盗窃罪追究刑事责任：（1）多人结伙作案的；（2）以破坏性手段扒窃造成财产损失的；（3）扒窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（4）导致被害人死亡、精神失常或者其它严重后果的；等等。