笔者认为,只要是与幼女发生性关系,不管是否知道其为幼女,均以犯罪论处。即使存在物质交易,也不影响犯罪构成,司法机关应当以强奸罪定罪量刑

　　辛声

　　在北京举行的一场嫖宿幼女罪专题研讨会上,全国人大法工委透露,准备对嫖宿幼女罪名存废问题进行调研,以进一步完善有关法律规范。

　　近些年来,因为嫖宿幼女罪而被追究刑事责任的案件不时见诸于报端。不少学者认为,这个罪名不仅大大减轻了性侵犯者的罪行,而且也是对未成年人的侮辱。但是,也有一些学者认为,之所以设定这个罪名,是期望我国刑法能全方位地保护未成年人的利益。

　　众所周知,强奸犯罪是以违背妇女意志为条件的,如果自愿发生性关系,那么,不能以强奸罪论处。不过,这项规定在实施的过程中面临非常大的难题。幼女不能辨认自己行为,如果主动与成年人发生性关系,是否应当以强奸罪论处呢?按照法学界一些学者的观点,如果与未成年人发生性关系,不知道其为幼女不构成犯罪,因为部分幼女发育相对成熟,在不熟悉的情况下很难辨别性伙伴是否为成年人。但是,也有一些学者认为,不明知是一个主观非常强烈的概念,在现实生活中犯罪嫌疑人不会主动承认自己明知性伙伴是未满14周岁的幼女,还与其发生性关系。所以,司法机关在定罪量刑的时候,应当判断犯罪嫌疑人或者被告人主观上是否存在过失,如果因为过失而与未满14周岁的未成年人发生性关系,那么,应当以强奸罪论处。除此之外,不能追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任。

　　法学界的争论,毫无疑问会影响到司法机关的判决。东北地区的一家法院在处理一起强奸案件时就曾遇到类似的困惑。最高人民法院在司法解释中明确规定,如果被告人不明知是与未满14周岁的未成年人发生性关系,不追究刑事责任。

　　在现实生活中,还有一些未成年人主动与他人发生性关系并且索要钱财,这种类似于日本援助交际的行为,究竟应当认定为强奸罪,还是按照治安处罚案件加以处理呢?当初制定刑法的时候,立法机关就已经考虑到这种现象的存在,在强奸罪之外,专门规定了嫖宿幼女罪——只要是与幼女发生性交易,不管是否违背妇女的主观意愿,都以犯罪论处,只不过在定罪量刑的时候,不是追究强奸罪的责任,而是追究嫖宿幼女罪的法律责任。这项规定从表面上来看似乎是为了保护未成年人,但是,在现实生活中却产生了极其不良的后果。少数特权阶层利用我国刑法嫖宿幼女罪的规定,大肆玩弄未成年人,不仅严重地侵害了未成年人的身体权利,而且造成了极其恶劣的社会影响。

　　正因为如此,越来越多的有识之士呼吁,尽快取消嫖宿幼女罪,只要是与未满14周岁的未成年人发生性关系,均以强奸罪定罪量刑。这样做虽然看似保护了未成年人的利益,但是却背离了强奸罪的构成要件。如果司法机关抛弃了强奸罪的基本构成要件,那么,判决就缺乏法理基础。所以,司法界一些学者主张保留与幼女发生性关系构成犯罪的规定,但是,可以适当地考虑修改罪名,不再保留嫖宿幼女罪。

　　笔者认为,任何法律规定都有例外,违背妇女的意志发生性关系构成强奸罪,法律还可以同时规定,只要是与幼女发生性关系,不管是否知道其为幼女,均以犯罪论处。即使存在物质交易,也不影响犯罪构成,司法机关应当以强奸罪定罪量刑。这样的规范不仅可以更加全面保护幼女的切身利益,而且更主要的是,可以在一定程度上起到遏制强奸犯罪的作用,迫使那些试图以金钱购买性行为的犯罪分子有所收敛。当然,要想从根本上保护未成年人的利益,还需要全社会通力合作,司法机关的定罪量刑只不过是事后惩治,家庭、学校、社区应当积极做好预防工作,防止侵害未成年人的行为发生。

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嫖宿幼女罪是个伪命题

　　与幼女发生性交易的法律关系。交易行为作为法律行为的一种,其民法学属性决定了交易双方当事人必须具备相应的民事行为能力或其法定代理人事前同意、事后追认该交易行为,才可能构成交易法律关系。即使在性交易合法的前提下,幼女亦不具备从事性交易行为的相应民事行为能力,不可能构成性交易法律关系。相对人只可能与幼女发生性行为,而不可能与幼女发生性交易行为。而与幼女发生性行为法律已有明确规定,即“奸淫幼女罪”,更何况我国性交易属法律否定行为,性交易合同自始无效。既然不存在性交易关系,又何来“嫖宿”?故,以民法视角下分析,“嫖宿幼女罪”本身即属伪命题。与幼女发生性行为,理应定强奸罪,从重处罚,无论当事人是否明知其为幼女。这也与儿童利益最大化原则相一致,“嫖宿幼女罪”理应废除。

(任江　黑龙江大学民商法学博士)