（ 2012-02-22 ） 稿件来源： 法制日报思想部落 
 
　　法律的性别不是生理意义上的,而是思维、文化和制度层面的。男性法律人和女性法律人都应具备法律母爱主义的思维,以社会治疗的态度对待法律的创制、适用与施行

　　
                                                               □廖奕
　　法律是什么性别?这个貌似荒诞的问题,在女性主义法学的解读下,成为一个严肃的学术课题。“法是按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的。”这句女性主义法学名言道明了法律的男性本质,也表达了提升女性法律地位的强烈愿望。从男性法向女性法的转变,意味着法律刚性向柔性的过渡,法律父爱主义向法律母爱主义的妥协。
　　上世纪30年代,费孝通先生曾对中国的父爱与母爱有过这样的描述:“母亲对孩子总有点溺爱。当孩子淘气时,母亲往往不惩罚他而只吓唬说要告诉他的父亲。而父亲经常用敲打的办法来惩罚他。傍晚时分,常常听到一所房子里突然爆发一阵风暴,原来是一个坏脾气的父亲在打孩子。通常这阵风波往往由母亲调解而告平息。有时,也在夫妻之间引起一场争辩。”如果说法律父爱主义体现了“政府对公民强制的爱”,法律母爱主义则展示了“国家对公民呵护的爱”。在当今中国的政治话语中,“母爱”也是经常出现的合法性隐喻。随着公民权利意识的觉醒,专横、暴力的男性法越来越难以符合人们的恩爱要求。近年来我国刑事司法实践中出现的社区矫正、暂缓不起诉、刑事和解等新举措,在一定程度上都是法律母爱主义的彰显。
　　在执法领域,所谓“柔性执法”的风头甚劲。在当下中国的执法部门中,城管是备受诟病的一个。野蛮、暴力、不文明等公众批评不绝于耳。为重塑形象,响应社会管理创新的号召,各地竞相开展了“美女城管”的柔性执法实践,为我们理解中国“男性法女性化”提供了生动素材。
　　在男权主导的法律思维中,执法者应当是令人畏惧的形象。法律背后的强力甚至暴力,才是民众服从的根本支撑。法家倡导的“以法治国”,离不开实施严刑峻法的男性酷吏。而在法律女性主义看来,法律的母爱关怀更重教育、疗治、感化,女性执法者更温柔、宽容、仁慈,更有利于社会问题的和谐解决。
　　问题在于,如果文化与制度层面的男权主导没有改变,仅靠司法和执法过程中的法律母爱主义,会不会导致“男性法女性化”的尴尬局面?事实上,各地的“美女执法”正面临这样的困境。某地城管人员在执法中,与早点铺老板发生争执,某女士上前劝架,却被一名女城管人员咬伤左手拇指。网络疯传的某市城管女子特勤队刻苦练拳的图片,让许多市民心生疑惑:柔性执法,还是柔道执法?
　　没有制度的实质改进和规则的刚性约束,美女执法者的“温柔”是靠不住的。生活常识告诉我们,越是年轻貌美的女性,脾气越是大得吓人。特别是,在编制、待遇等基本保障缺失的情况下,她们吃的是青春饭,当的是花瓶使,内心自然很难宁静。加上沉重的工作压力,她们在处理各种繁琐事务时难免暴躁。男性化的女性执法者,在中国比比皆是。
　　即使是充分凸显女性独特优势的执法方式,也未必会有良好的效果。在宁静的公园中,偌大的广场上,拥挤的街道旁,一个身材魁梧、满脸横肉的中年汉子让你捡起刚扔下的垃圾,你心里不舒服,但行动上会遵从。而换做现在的“美女城管”,甜美的笑容、温馨的提示,你心里很舒服,但行为上未必会改进。
　　构想完美的女性形象,据此对女性设定诸多不对等的义务和责任,这正是女性主义法学猛烈批判的男性法做派。中国柔性执法的实践却正好落入了这个男权的窠臼。作为执法者的女性被设定了诸多严苛条件,简直是“美丽女超人”的标准。年轻貌美是外形要求,细致耐心是性格要求,率先垂范是行为要求,武艺高强是素质要求,风情万种是综合要求。正所谓“化得了靓妆,巡得了马路,劝得了走鬼,打得过蛮人。”
　　相对于刚性执法,柔性执法更注重文明的方式、说法的技巧和规范的程序。在实践中,我们往往误解了法律的温柔,将其理解为无原则的妥协。网友对某“最美女城管”如此夸赞:关之琳的眼睛,莫文蔚的鼻子,李嘉欣的脸蛋,萧蔷的身材,林志玲的声音……据称,她创立了一套“发嗲执法法”,让违章停车的男司机,无证摆摊的小贩,都拜倒在她的“石榴裙”下,心服口服。还有著名的“眼神执法法”。烧烤摊上空烟雾缭绕、气味呛鼻,餐桌横亘在人行道上,桌下污水横流。劝说、宣传无效后,数十名执法队员围成一圈,双手背后,沉默地注视着食客和坐在一旁的老板。“对峙”的结果是,城管执法人员以“围观加沉默”的“眼神战术”制服了占道摊贩。从让行政相对人脸上不见血、身上不见伤、周围不见人的“超级武功”,到发嗲、围观、眼神制服的“柔性执法”,法律的刚性依据被淡化了,执法应有的权威和尊严也被搁置了,剩下的,只有徒有其表、忸怩作态的文明画皮。
　　在男权主导的社会,女性执法最终难逃被同化的命运。男性法强调刚性规范和规范刚性,实际上反映了制裁性、义务性规则的支配地位,这与矫正性、权利性的法律发展趋势背道而驰。但是,女性法也离不开男性法的强制性保障,正如慈母需要严父的配合,方能彰显其伟大。女性法的理念,首先应贯行于立法层面,前提是女权主义的兴起和女性法律思维的确立。法律的性别不是生理意义上的,而是思维、文化和制度层面的。男性法律人和女性法律人都应具备法律母爱主义的思维,以社会治疗的态度对待法律的创制、适用与施行。
　　男性法女性化的局面,在人治向法治的转型时期并不诡异。在社会矛盾日益凸显的情况下,中国的行政权力,尤其是管制性的行政执法权必将不断扩张。行政执法与社会管理具有越来越多的同质性和重合面。行政权如何受到法律的调控,执法行为如何受到法律规范的框构,成为当下中国法治的重大问题。一方面,我们需要强大的行政权力,通过“法律父爱主义”实现社会秩序的刚性保障；另一方面,我们又担心行政权力过界,侵害公民的基本权利,于是引入“法律母爱主义”加以矫正和疗治。在立法理念与体系尚未完全转变的局面下,各地纷纷从执法主体的视角寻求社会管理创新,值得重视和肯定。但“女性执法”并不等于柔性执法,柔性执法也不等于女性法实践。从法理上讲,女性法是柔性的,讲求调和,但执法奉行的是刚性原则,只要依照正当程序的法律规范,执法者可以是没有性别的机器人。过度的法律女性化和母爱主义会带来法律权威的异化和失落。