刑法的规范目的在于保护法益,单纯违反伦理秩序的行为不是刑罚处罚的对象。我们必须坚守的是,只要不损害到他人,每个人就都有按照自己信仰生活的自由
□陈磊
不可否认也不容回避的是,随着改革开放力度的不断加大和经济的持续高速发展,中国人在性的观念上也“与时俱进”了。2010年以“聚众淫乱罪”判决的南京副教授换妻案引起了舆论的广泛关注,揭开了当代国人“换偶”行为的冰山一角(据该副教授所言,在北京上海等大城市有许多夫妻交友群体,成员至少在万人以上),由此也引发了社会各界对聚众淫乱罪存废的争论。著名社会学家、性学研究者李银河就这一事件发表的《建议取消聚众淫乱罪》的博文,将性权利与聚众淫乱罪存废的争议推向高峰。可以想见,由换偶事件引发的道德与法律争议,南京副教授换妻案可能是第一起,但绝对不会是最后一起。这一话题在社会学的视野中不只是换偶是否背德的问题,而是涉及性权利与性伦理的根本性问题；在刑法学的视野中也不单单是个罪存废的问题,而是涉及刑法规范目的的根本性问题。
笔者认为,刑法的规范目的在于保护法益,单纯违反伦理秩序的行为不是刑罚处罚的对象。
首先,维持最低限度的伦理、道德秩序不是刑法的任务。法律与道德是两个不同的规范体系,尽管有重合的地方,但是在社会的正常交往中,法规范与道德规范各自发挥着独立的作用。如果将违反最低限度的伦理、道德秩序理解为单纯违反伦理道德观念而没有侵犯国民具体生活利益的行为,那么对这类秩序的维持只能是道德规范而非法律规范尤其是刑法规范的任务。作为最严厉的社会调整工具,刑法应当保持对社会生活的有限介入。
其次,维持最低限度的伦理、道德秩序不是刑法能够实现的任务。伦理道德观念具有易变性,不仅是对个人,对社会而言也是如此,尤其是在现代社会。以同性恋为例,德国在1962年的刑法草案还将同性恋描述为“伦理上特别应予非难的并且根据公众的信念是下流的行为”,而如今在德国,同性恋已经被评价为伦理上中性的性取向的特殊形式。中国的情形大致也是如此。尽管同性恋还是大部分人不能接受的行为,但至少现在整个社会对此采取的是理解和宽容的态度。婚前和婚外性行为在中国封建社会被认为是严重违反伦理的行为,唐律甚至将其规定为犯罪,“诸奸者,徒一年；有夫者,徒二年”。而在今天,婚前和婚外性行为如此普遍,以致尽管有许多人还是认为这类行为有悖道德,但整个社会对此已是开放的态度了。什么是所谓的“最低限度的伦理道德”,在今天这个价值多元的社会并没有固定的评价标准,即使采取多数人的标准还是很难确定,这属于道德上的判断,而不是法律所能实现的判断。
再次,以刑法处罚禁忌不具有任何预防的效果。面对禁忌这个古老而又沉重的话题,比如同性恋、乱伦以及其他非自然的性行为,刑法即便介入,也无能无力。这类行为本身不是会引起效仿的行为,无论处罚还是不处罚,都不会产生预防他人犯此“罪行”的效果。而且,在人类社会的早期,这类行为甚至有着文化上的神秘的吸引力。这种伦理意义上的述说,应当交由作为社会学分支的伦理学去探讨,刑法学应当避而远之。
最后,刑法不能强行压制对他人无害的价值观。刑法是民主和自由的武器,而不是专制和压迫的工具。一个民主自由的社会是价值多元、信仰多元的社会。只要是不损害他人的价值观和信仰,就应当被允许。行为对他人情感上的损害,只有与他人的自由和安全相连时,才是可罚的。比如露阴的行为,就是因为引起了他人对性的恐惧,因而具有可罚性。在此之外,即使是引起社会道德观念从“不满到震惊的震撼”,只要没有侵犯国民的具体生活利益,就不应当进入刑法的视野。如聚众淫乱的行为,法益侵害说认为,聚众淫乱不只是因为单纯违反了伦理才被刑法规定为犯罪,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情。
因此,三个以上的成年人,基于同意所秘密而共同实施的性行为,因为没有侵犯公众对性的感情,因此不属于《刑法》第301条规定的聚众淫乱行为。在笔者看来,在这一问题上,上述观点也不是彻底的法益侵害说,因为公众对性的感情是什么?实际上还是伦理道德的观念,就和乱伦、通奸一样,很难认为属于具体的生活利益。多个成人之间基于合意的性行为,不论是私密还是公开,都不应当作为犯罪处理,如果有必要规制也应当交由社会管理的法规去评价。现实生活中有着大量的案例,通常是在腐败犯罪和黑社会性质组织犯罪中,多存在聚众淫乱的行为,但是在被告被指控的多项行为中,很少能见到聚众淫乱罪的身影。可以推测的一个原因,很可能就在于这类行为对社会大众性的观念的冲击已经没有想象中那么大了,因而可以认为这是司法上的非犯罪化处理。
我们必须坚守的是,只要不损害到他人,每个人就都有按照自己信仰生活的自由。我们必须防止的是,借助刑法强推主流的价值观,如果主流的或者多数人的道德观念背离了普世的价值观念(如纳粹基于人种优越的观念发动的战争和种族屠杀),很可能就会引发一场不受约束的灾难,而刑法本应借助“法益”这个概念防止道德战争的发生,而不是选择“袖手旁观”甚至“助纣为虐”。
