近年来,由各种民间借贷行为引发的融资案件增多,引起了各方面的高度重视。在今年的“两会”上,温家宝总理在政府工作报告中明确提出,要“规范各类借贷行为,引导民间融资健康发展”。这一提法成为“两会”热议的话题,在此后的小组讨论中大家纷纷就这个问题发表看法。与大会相呼应的还有来自场外的热议,很多经济和法律方面的专家学者同样对这个话题很感兴趣,他们期待从法律上界定民间融资的罪与非罪,从而为民间融资在法律中寻找定位、寻找出路
金融改革,走“稳中求进”之路
（ 2012-03-10 ） 稿件来源： 法制日报声音综合
降低银行业的准入门槛,促使其向民间资本开放,成立更多、更灵活的中小型银行,同时强化银行运营过程中的风险控制和动态监管,或许才是双赢的选择
郭雳
当前,社会资金的分布处于一种尴尬境地。一方面,民众的盈余不断累积,从生活需求逐渐转向投资需求,却苦于难以在合法框架内找到符合回报预期的理财方式。另一方面,中小企业普遍非常窘迫,“贷款难”等问题长期得不到解决。出现此等困境,根源在于资金融通的渠道并没有打通,市场上的富余资本无法顺畅地流向资金洼地。
与此同时,间接融资在我国金融体系中仍占据绝对主导,各类金融机构当中,银行业的资产规模占到92%。尽管目前主要的社会融资渠道还是银行,但已有越来越多的民间资金不愿再进入银行低价周转,而是流向由信托公司、担保公司及以民间高利贷为代表的草根金融组织等所构成的影子银行系统。中小实业企业因为无法获得银行的资金支持,也不得不以高息为代价从影子银行进行借贷；有时,由于银行审贷周期长、程序繁复、附加费率所带来的隐形成本,即便中小企业有可能从银行获取贷款也情愿选择民间的高利融资。
探求出路,必须反思和重塑目前的金融体制。和大型企业相比,中小企业运作不规范、风险抵御能力差、获利能力也相对较弱。反过来,大型银行运营成本高,逐笔审查风险较高的中小额贷款并不经济,特别是在其享受政策资源和隐性担保,能有机会、低风险地承接大型、长期贷款项目时,自然不屑关注来自中小企业的小笔申请。相比之下,小型银行由于无力吃下大笔贷款、无缘染指政府项目,愿意接受风险较高的小额贷款请求,以追求高风险高回报。然而,我国金融高度管制的现状使得市场上游刃有余的往往总是大型国有银行。诚然,金融业经营的是“别人的钱”,为预防道德风险和系统性风险,对其设置较高的准入门槛、列为特许经营行业无可厚非,但对风险的防控仅停留在对事前准入的严苛则未免矫枉过正。降低银行业的准入门槛,促使其向民间资本开放,成立更多、更灵活的中小型银行,同时强化银行运营过程中的风险控制和动态监管,或许才是双赢的选择。
不独金融行业,所谓“金融业务”整体上也在被小心地界定圈养。比如,《贷款通则》第61条“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”,倘若严格执行将会堵死大量以合同为基础的民商事主体之间的资金融通。好在认识到条文与商业现实间的背离之后,法院和相关部门在司法及执行过程中,实际上已对这一禁令不断柔化松绑。目前允许的非金融企业之间的借贷包括通过企业集团财务公司进行的关联企业间的借贷、外商投资企业向外方股东的借贷、委托和信托贷款、商业占款以及企业担保等。但规则本身的保守和僵化仍与时代的快速进步形成巨大反差。
证券市场上,中小板、创业板的条件虽有所放松,但其考察标准实质依旧是历史而非前景,并非为中小企业量身定做,几乎使两者成为微缩的主板市场。更不必说,证监会依然保有股票发行核准的巨大裁量权。就此而言,正在热议的新股发行制度改革、债券类工具的开发、多层次市场构建,无疑具有建设性。与此类似,最高人民法院在今年2月的通知中,也要求各级法院妥善审理民间借贷案件,维护合法有序的民间借贷关系,保护当事人的合法权益,促进实体经济发展。上述积极信号值得欢迎。
中国的金融改革任务艰巨复杂,远非简单地一“放”了之可以完成,历史经验告诫我们“活”与“乱”常在一线之间,欧美现实也在深刻地提醒认真防范金融风险的重要性。为了美好的理想和未来,“稳中求进”确有理由成为当前金融工作的总基调。
(作者系北京大学法学院教授)
资金如水,宜疏不宜堵
（ 2012-03-10 ） 稿件来源： 法制日报声音综合
除了犯罪者自身因素以外,集资犯罪还在很大程度上与经济因素、市场因素、制度因素、道德因素以及心理因素相关。可以说,集资犯罪是所有这些因素共同作用的结果
白建军
目前,对于民间融资的讨论涉及到刑法中的非法集资这一类罪,为何在金融市场秩序之上要悬挂一把刑法之剑呢?其实,金融业不同于其他行业,它经营的是货币。金融体系中的犯罪,尤其是与资金募集有关的刑事犯罪,具有连锁性、渗透性和扩散性,不仅涉及千家万户、各行各业,还可能导致金融体系的崩溃,进而引发政治危机、政权危机。如果没有相应的监管制度和准入门槛,没有比较严格的刑法规制,金融秩序乃至整个国家的经济秩序势必陷入混乱之中。但是,仅仅依靠严厉的刑法规制整个金融秩序,并不能从根本上解决问题。
这就需要解释非法集资案件出现的原因。不能否认,非法集资的前提是有资可集,非法集资案件高发首先说明资金充裕,这就与经济发展程度高度相关。经研究发现,非法集资案件的多少与经济发展水平之间呈高度正相关关系。总之,资金如水,水满则溢。而溢出来的资金往哪里流呢?自然规律是水往低处走,资金则是往洼地里流。据观察,与非法集资有关的资金洼地至少有五个:市场洼地、监管洼地、道德洼地、心理洼地和理财洼地。
所谓市场洼地,就是指由市场供需关系的失衡引导的资金非法流动。一方面,投资渠道不是很畅通；另一方面,有些中小民营企业迫切的资金需求又得不到贷款。于是,民间非法借贷、非法发放企业债券等行为便在所难免。既然市场供求关系的失衡可能形成集资洼地,那么,对非法集资最好的控制不是刑法而是市场手段。换句话说,集资犯罪的多发,与市场手段的缺乏、单一、滞后等因素有关。
而如果政府的事前监管缺位,出现监管洼地,也会导致资金的非法流动。通常来说,非法集资案件面向的是不特定的多数人,涉及面广、影响力大。那么对于这样的案件,当地政府如果事前听之未听、闻所未闻或者即使听说过、发觉了,也没有采取相应的预防措施,对于非法集资的行为就是助推剂。因此,政府的监管缺位是导致集资犯罪多发的因素之一。
道德洼地是指由信赖关系的滥用所引导的资金非法流动。民间借贷通常是从亲人、朋友或生意伙伴着手,是建立在双方信任的基础之上。而非法集资案件的发生则是对于这种信赖关系的违反和破坏,是背信弃义的行为。可见,如果缺乏制度保障,仅仅依靠信赖关系引导的资金募集是相当危险的。
心理洼地是指由非法集资被害人的心理死角(自我保护的盲点)所引导的资金非法流动。轻信、贪利往往是诈骗犯罪被害人的共同特征,同时也给诈骗者提供了绝好的机会。所以,心理洼地的存在意味着非法集资犯罪有着广泛的群众基础和巨大的号召力,不论合法投资渠道是否通畅,只要民间有钱,就会有非法集资。
最后,理财洼地是指利用所谓的委托理财合同引导的资金非法流动。委托理财通常是指委托人将自己的财产委托给受托人,由受托人进行投资管理的活动。其中,非法的委托理财通常是指违反证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》的规定,受托人向委托人承诺收益或分担损失,在合同中约定“保底条款”的行为。这样实质上等同于借贷,超出委托关系的范畴和证券公司的经营范围。研究发现,非法委托理财形式的非法集资案件,其发案率并不高,不到样本总数的百分之十。但是,其涉案金额却是所有形式的非法集资案件中最高的。从这个角度上看,非法委托理财是危害性较大的一种非法集资。
从以上五个角度来看,犯罪者对金融秩序以及他人财产权益的蔑视,已经不能用来充分解释非法集资犯罪产生的原因。除了犯罪者自身因素以外,集资犯罪还在很大程度上与经济因素、市场因素、制度因素、道德因素以及心理因素相关。可以说,集资犯罪是所有这些因素共同作用的结果。既然如此,单靠事后的刑罚惩戒,不可能从根本上解决问题。对非法集资而言,刑罚手段的运用不当只会对资金的正常流动造成堵塞。资金如水,更重要的是尊重其客观规律,加强对经济运行、民间资本的疏导,合理利用刑法手段进行调整,才是有效控制非法集资问题的必经之路。
(作者系北京大学法学院教授)
非法集资,找准关节点很重要
（ 2012-03-10 ） 稿件来源： 法制日报声音综合
市场经济不是无法无天。我们既要呼吁民间集资合法化,又要取缔各种欺诈行为。民间集资若得不到法律保障,会诱发更多更严重的欺诈行为,因此我们更应该呼吁尽快让民间集资合法化
薛兆丰
如果既要鼓励和推动民间资本进入金融行业,又要识别和打击金融诈骗行为,那就要求我们清楚地勾勒出各种金融诈骗行为的特征,从而把欺诈行为和合理的金融商业活动区别开来。目前一个突出的问题,是我国的法律还没有明确地给出“庞氏骗局”的衡量标准,而只是在刑法中以“集资诈骗罪”来笼统定罪。这造成了许多混淆。
根据维基百科的定义:“庞氏骗局就是靠投资者或后继投资者的钱来还钱,而不是靠实际盈利来还钱的运作。它通常靠别人所不能的回报来吸引新的投资者,而这些回报通常是短期还款,它要么高得不正常,要么就是持续得不正常。这种生生不息的回报需要不断增长的现金流来维持。这种系统注定是要失败的,因为它的收入(即使有的话)也比付给投资者的回报低。通常,它在失败前就会被司法当局取缔,要么是由于它们引起了怀疑,要么是它在销售未经登记的债券。虽然它注定失败,但它可能过很久才失败。”
这是说,庞氏骗局的特征,是举债人刻意、反复、系统地向放贷人谎报其经营所得和还款来源。甄别举债融资行为是否属于“庞氏骗局”有两个关键点:一是举债人的还款究竟来自经营的盈利,还是新的举债；二是放贷人在作出放贷决定时,究竟是清楚了解举债人的财务运作模式,还是受到了刻意的蒙骗。只有这样来界定,才能够准确区分各种类型的信贷集资行为和真正应当为法律所禁止的诈骗行为。
然而,根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的定性,“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准,向社会公众募集资金的行为。其中既指未经批准向社会募集资金,也指虽经批准但已经被撤销,仍然继续向社会募集资金的行为。这样的界定将甄别“合法”与否的关键放在了是否经有权机关批准,即是否具有合法的集资资格这一重点上。而在实践中的情况是,虽然有许多集资行为也许并未经有权机关批准,但是却在实质上不属于庞氏骗局。
举几个例子。第一,举债本身不是骗局。第二,投资失败并不构成庞氏骗局。举债人只要没有违反举债时所承诺的资金用途,那么即使血本无归,也不构成诈骗。第三,投资回报极高,也不构成庞氏骗局。只要高额回报来自经营所得或新投资人在考虑了风险的情况下对经营所得的期望,那么高额回报也不构成庞氏骗局。第四,“借新钱来还旧债”也不是诈骗。只要举债人如实汇报亏损,而放贷人仍指望靠经营转机而不是靠新进债款来扭亏,那也不构成庞氏骗局。
可见,如果不清楚地把这些不属于诈骗的现象,与上述“庞氏骗局”的两个基本特征区分开来,就不仅会误伤无辜,而且也会让骗子漏网。
不难想见,庞氏骗局的组织者,最初可能只是想有所作为,满足社会上正常的融资需求；只是到了经营失误、走投无路时,他们才被迫逐步采用庞氏骗局的财务模式。甚至,他们或许还不知道这种操作就是一门古老的骗术。然而,无知不等于无罪。如果“庞氏骗局”化的经营模式是正当无瑕的,那有谁不能照搬照用而取得短暂的辉煌?这对那些勤勤恳恳悉心照顾经营实体而只取得微薄利润的企业家是多么的不公!
我的看法是,市场经济不是无法无天。我们既要呼吁民间集资合法化,又要取缔各种欺诈行为,包括庞氏骗局。民间集资若得不到法律保障,会诱发更多更严重的欺诈行为,因此我们更应该呼吁尽快让民间集资合法化。
(作者系北京大学法律经济学研究中心研究员)
民间融资,经济自由的基本问题
（ 2012-03-10 ） 稿件来源： 法制日报声音综合
除了维护简单的民间借贷关系外,更要赋予民间融资活动更多的制度化的载附机会。使得民间融资参与者中的良币可以借助合法化的身份,减少来自国有经济和民间经济两方面的劣币的侵蚀
缪因知
如今,民间融资俨然成为了一个法律热点和难点问题。这一状况之所以产生,很大程度是由于过去的法律与政策采取了不恰当的限制甚至禁止立场,导致对正常的经济需求的制度供给产生了扭曲。故而,当下讨论此问题时不妨有一个从根上正本清源的态度。
无疑,早在国家承认民营企业和民间商业活动合法性之后,民间融资需求的正当性(且是不亚于国企融资需求的正当性)就应该成为一个在实在法上确定了的话题。可是,国家的相关制度配套却一直没有跟上,造成了事实上的民间融资需求低人一等,远远未能在国家和国有经济主导的直接融资渠道(证券市场)与间接融资渠道(银行业金融机构)中获得应有的满足。虽说融资在总量上必然存在僧多粥少的局面,但民间融资需求和国企融资需求却并未在机会上实现平等的竞争。
在此背景下,民间融资者并没有“等靠要”,而是主动通过市场手段来搜集民间闲置资金满足需求。这既是对受歧视的现实的无奈调整,也在一定程度上有其优越性。因为传统的大型资金提供机构在占尽高端市场之际,必定无心开发低端市场,与其强按牛头让喝水,不如由民间资金来补给民间需求,还能收到灵活定制之效。换言之,国家主导的传统资金提供渠道本应正视民间融资需求的蓬勃兴起,即使其疏于应对,通过放松民间资金自我给养,也能在很大程度上满足这一需求。
然而,长期以来,出于国企一贯的与民争利、垄断业务的行为模式,任何制度化、成型化的民间资金汇集提供机制,如民营金融机构、地方证券交易平台都受到了持续不断地打击。任何群体性的放贷、集资更是不问前因后果地被视为本身违法。其理由固然包含了对不规范行为的遏制。但通过对比不难发现,同期四大国有银行、沪深证交所中的大国企上市公司的弊案也此起彼伏,部分投资受害者至今在奔走呼号。
更重要的是,源于基本规律的民间融资需与供并不会因为禁止而消失。事实上,这种不息的活力正是中国经济三十年来腾飞的关键。区别只在于,当有形的、阳光的尝试成为出头鸟时,更多人选择了地下的方式。这里面自然掺杂了心怀歹意者,但更可能的是令游走于阴影中的正常经营者也渐渐滑向负面的彼岸。当大国企正被越来越多的要求通过透明化的制度建设来规范经营者行为时,指望夹缝中生存的民间资金运作者通过自我约束来做到至大至公,自然不切实际。而由此指责其本质上不可靠,也有失公允。至于用种种技术上也显得证明力不足的方式来进行司法惩处,更是不可取。
由此不难发现,正确的道路仍在于因势利导,除了维护简单的民间借贷关系外,更要赋予民间融资活动更多的制度化的载附机会。使得民间融资参与者中的良币可以借助合法化的身份,减少来自国有经济和民间经济两方面的劣币的侵蚀。从法律上讲,区分以非法占有为目的诈骗与普通融资并非难事,要害只在于“允许才可为”而非“不禁止即可为”的规制思路令民间融资陷入身份困局。此外,对“防范化解金融风险”也不可僵化理解,市场不可能无风险,要做的是用可控可测度的个别风险来置换不可控不可测度的累积风险。
其实,民间融资本是一个基本的经济自由问题,要借助现实的利害分析来获得支持已然令人略觉悲哀。所幸及时出发犹未晚。例如在已经推行小额贷款公司的地方,实践效果颇佳,需要的是更大范围内的推广。
(作者系中央财经大学法学院讲师)
