如何看待工程垫资承包问题

2010年3月，某某有限公司为改善职工办公环境，决定新建一栋办公楼，并以发包方的名义向社会公开招标。在招投标过程中，某建筑公司中标，在收到中标通知书后，某某有限公司与该建筑公司签订承包合同，约定办公楼的主体工程及外墙装修均由该建筑公司施工，且不得分包，工程所需材料费用预算为三百万元，工程款为二百万元，材料费用发包方按工程预算费用预付30%，剩余部分由建筑公司先行垫付，待工程竣工验收后与工程款一并支付，并加付相应的利息。合同签订后，该建筑公司开始施工，至2012年3月，工程全部完工并交付使用，但某某有限公司，并未将工程款及垫付材料款给付某建筑公司。2012年5月，该建筑公司将某某有限公司诉至法院，要求给付工程款及垫付的材料费用共计五百万，并给付相应利息八十万元。

     该案在审理过程中，某有限公司认为，虽然垫资是事实，但承包方违反法律规定与合同约定，将该办公楼的外墙工程分包给其他建筑公司施工，其同意给付垫付的材料费用，但不同意给付外墙施工的工程款。

     综合本案案情，该案主要涉及垫资承包问题，下面笔者就垫资承包作如下简要分析：

一、 垫资承包存在与发展的社会根源

所谓垫资承包，主要发生在工程实际承包过程中，在我国现行立法中，并没有给它一个准确的定义。垫资承包，一般是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金，为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定，支付工程价款的施工承包方式。由于近年来，建筑市场的不规范，垫资承包已经成为一种普遍现象，其往往会引起诸多的法律纠纷，产生较大的负面影响，并伴随着工程款拖欠、农民工工资拖欠等社会问题的发生。虽然法律并未给垫资承包确立一个合法的、明朗的社会定位，但它的存在与发展有诸多的社会现实因素。首先，工程承包市场的供求关系失衡，资金需求量大，资金的来源渠道相对狭窄，筹措资金难度大，建设资金存在较大的缺口，发包单位处于绝对的优势，加之建筑企业数量多且不规范，企业竞争激烈，这就使得发包单位为了降低项目开发的前期成本，缓解建设资金的压力，往往要求建筑企业垫资施工，建筑企业为了获得市场，虽然明知垫资之后会有风险，也不得已而为之，这是垫资现象屡有发生的根源。其次，国家监管部门和审批部门监管力度不够及审批不严，是垫资承包越发普遍的另一客观因素。政府相关部门对建设项目的资金来源不进行实质性的审查，至使一些资金未到位，未从根本上达到立项要求的建设项目通过审批，从而助长了垫资承包现象的存在与蔓延。再次，相关法律法规滞后，未给垫资承包一个明确的法律定位，造成垫资承包缺乏相关的法律依据。垫资承包发生后，缺乏必要的条款和解决方案，往往使承包单位在垫资承包过程中，处于被动地位，自身利益难以得到有效维护。

二、垫资承包合法性问题

虽然1996年三部委联合发布了《关于严格禁止在工程建设中垫资承包的通知》，禁止建筑施工企业垫资，或者带资施工，开发商和施工单位，均不能以垫资为条件，参与招投标，但事隔多年，该禁令实际上并未起到遏制垫资承包现象的发生，反而是垫资承包成为工程建设过程中一种普遍的现象。《中华人民共和国建筑法》虽然有一条涉及到了建设项目审批主要考虑的资金落实问题，即发包单位在申请领取施工许可证时，建设资金已经落实。但该法也未对垫资问题作出具体的规定。但垫资施工作为一种国际建筑市场惯例，国外建筑企业早有一套相对规范的模式，能够保证工程款的顺利回收，对无法收回的也有完善的救济措施及较强的承受能力。纵观《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定给付价款的承包人可以催告发包人，在合理期限内追讨价款，发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质，不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议，将该工程折价，也可以申请人民法院对该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”相应的司法解释第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”这一条款及司法解释对建筑工程价款的优先受偿作出了规定，为垫资承包的建筑企业在自身的利益维护方面提供了一定程度的保障，从而使垫资纠纷具备了一定的法律理论依据。但该条款在司法实践中仍旧缺乏可操作性。

2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第一次以法律的形式默许了垫资承包现象的存在。该解释第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持。”该规定为司法审判机关处理该类案件提供了法律依据。虽然该条规定与《关于严格禁止在工程建设中垫资承包的通知》相矛盾，但是，这一通知仅仅是部门规章，根据上位法优于下位法、后法优于先法的原则，笔者个人认为，还是应该依据该解释为准，给垫资承包一个合法的身份。

对该案的处理本人认为，建筑公司作为承包方，虽然将该工程的外墙装修分包给其他建筑公司进行施工，违反了双方合同的约定，但是并没有违反我国法律的强制性规定。因为外墙装修工程并不属于主体工程。且双方对分包后的处理没有约定。另分包商也具备建设资质，且工程符合国家的质量标准，也没有给发包方造成损失。所以该建筑公司要求给付工程款的请求应予支持。其垫付的材料费用及其利息也应该给付。

综上，该案所涉及的垫资承包问题，虽然在司法实践中一般会承认垫资承包的合法性，但司法实务与行政规章的分歧及法律法规的不明确化仍旧是处理垫资纠纷的一大障碍。为了从根本上解决垫资纠纷问题，维护建筑承包商的合法利益，化解社会矛盾，尤其是解决农民工的工资拖欠问题，必须使行政监管部门与国家立法部门做到有效的统一，使垫资承包合法化，并应当建立一整套完善的运作垫资承包的机制，以保证工程款的顺利回收，对无法回收的要建立一套完善的救济措施。使垫资工程能够真正的公开化、阳光化，形成一个规范的市场环境，使建筑企业规模化、规范化，具有一定的国际竞争力。