《法官如何思考》是美国著名法官、学者理查德·波斯纳的专著。波斯纳法官是法律经济学的主要创建者之一，是著述最丰的联邦法官，也是当今最有影响力的法学家之一，该书由苏力教授翻译并做代译序，北京大学出版社出版。

    在《法官如何思考》一书中，波斯纳法官分析了种种司法行为和法官的职任考量，告诉了我们：法官永远不可能保持绝对的公正无偏私，法官也绝对不可能永远按照统一的标准去思考案件。

    职业外的人很难理解法官的思维，很大一部分原因是法官的思维是隐秘的。这隐秘性并不因大陆法系或英美法系而有所不同，所以无论在哪个国家，这种隐秘性都将法官与普通人隔离开来，造成了其职业的权威性和地位的特殊性。也正是因为这种权威性和特殊性，人们总是将法官视为或者渴望其成为公正不阿、公正客观、绝无偏私的裁判者，希望法官在作出司法决定的过程中完全摒除法外因素的干扰。

    但实际上法官并不是机械的生产机器，司法判决也绝对不是“流水线产品”，要理解法官的思维，就不能将法官定位在一个至高无上的位置上，首先要将法官还原为这个社会中的一员。既然是社会中的一员，那么法官必然同普通人一样，其思维受到外界条件或者自身因素等干扰。

    研究表明，很多司法决定都受到了除了法律之外其他因素的影响，例如法官的个人特点、偏好、职业经验等，这些因素都会塑造法官的司法前见，从而影响他对案件的具体回应。因而波斯纳将法官比喻为“工人”，将法院比喻为“劳动力市场”，法官和工人一样，都会对劳动力市场的条件作出反应，比如晋升机会、薪水报酬、工作强度和闲暇时光等等。

    若是排除这些干扰因素，法官就只是机械的适用法律者，恪守法律形式主义，按照严格的法律推理审理案件，那么，就没有必要去考虑法官是如何思考的，甚至法官根本没有进行思考，如此下去，必将会出现马克思·韦伯所说的那种“自动贩售机型的司法和法官”。

    然而，现实并不是如此，虽然大部分常规案件依旧适用法条主义（且法条主义完全可以将案件解决），但是对于越来越多样化的非常规案件来说，法外因素就显得格外重要了。

    二

    在第一编的三四章中，波斯纳分析了“偶尔立法者的法官”和“立法性法官”的思维，他指出当法条主义的方法不够用之际，信仰、直觉、成见等非理性因素都会影响法官的司法行为，而法官自己很可能意识不到这些因素的影响。意识形态也同样影响法官的思维，包括道德、宗教渊源、个人阅历、学校教育等等。正如前述，对于大部分的常规案件，法官完全可以按照法律的规定来办理，可是一旦案件超出法条规定的范围，就需要法官根据自由裁量权的要求，依据自己的内心确认进行审理。

    对于法官在思考过程中到底受到哪些因素的影响，波斯纳总结了九种理论，态度理论对应政治性因素，即用法官的政治偏好来解说其决定，例如，若是民主党总统任命的法官，则其可能更会偏向于“自由派”，在司法过程中，会倾向于保护雇员、消费者、小企业主等，反之亦然。如前所述，这一政治性的因素对于上诉法院及最高法院法官影响较大，对初审法院的影响相对较小。

    此外，还有战略理论、社会学理论、心理学理论等，即除政治态度之外，法官还会因其个人特点、性别、种族、先前经验等的不同，导致其司法行为的不同。一个简单的例子是“异议厌恶”，法官不喜欢提出异议，因为案件的审理尤其是上诉审，是一种法官之间的合作关系，频繁的提出异议，显然会伤害同僚的感情，工作中处好同僚关系同样重要，当法官之间因为频繁异议而互相敌对，那么工作也就不好干了。因此在工作中若要保持良好的同事关系，就要尽可能地减少摩擦。

    在本书的第二编，波斯纳详细展开了这些模型，论述了影响和制约法官思考的内因和外因，并且谈论了薪水、工作压力对法官选择职位的影响，他提出了一个十分新颖的观点，认为如果大幅提高法官的薪水，并不一定会引来更多能干并喜欢司法的法律人进入法院，而可能引来贪图高薪却未必喜欢司法的法律人进入法院。如果给法官减负，使法官闲暇较多，就会引来更多看重闲暇的法律人加入法院，这将会降低法院的专业性和法官办案的效率。虽然这一论述同我们以往所认知的迥然不同，也并不完全适应我国现在的国情，但这一观点也为我们拓展了另外一种思路，使我们用一种新颖的视角去看待这个问题。

    三

    由于波斯纳法官在本书中探讨的主要是上诉法院的法官，因此，在所有影响因素中关注更多的是政治性因素。

    法院的层次不同，影响法官判决的因素也会不同，因此政治性的考量对上诉法院及最高法院的影响较大，但这并不是说法官就脱离了自身职业定位而成为一名司法政客，很多进入到最高法院的案件往往是非常规的、具有较大社会影响力和争论点的案件，因此，政治性的考虑是非常有必要的，法官不仅要考量案件对司法系统的长远影响，还要对民意进行有效的回应，

    这一观点对中国司法也有着很好的借鉴作用。就我国来说，这就要求二审法院的法官在处理上诉案件时发挥更大的能动性，不仅要在保持判决客观公正的基础上向民意靠拢，还要考虑案件带来的社会影响及对司法发展的影响。即苏力教授在代译序中所说的：“二审在很大程度上是监督和指导初审，关注的仍然是纠纷解决，基本放弃了或至少没有自觉追求协调统一二审法院法域内的法律实施。在必要时解释‘造法’，推进规则的完善和发展。”

    如波斯纳所说，这本书更多关注的是实证而不是分析，所以讨论的是法官如何思考，而不是法官应该如何思考。波斯纳所提出的九种行为分析的理论，对我们在研究法官思考及作出判决方面有很大的帮助，而其提出的思考政治性因素及不同法系法官体制的对比，也对我们有深刻的启发和思考意义。虽然中美两国法律制度不同、司法文化差异较大，但本书对我国法律人士还是有很好地参考和学习价值。