公平正义，构成了社会对司法最单纯也最复杂的信任基础， 是司法的基本职能及其对国民的基本义务。正义思维是法官履行职责过程中最重要的思维形式，可称之为法官的元思维。

    正义思维的道德内涵

    根据英国政治哲学家布莱恩·巴里的研究，在思想的历史维度，出现过两种主要的正义思维类型：休谟式的作为互利的正义（justice as mutual advantage）和罗尔斯式的作为公平的正义（justice as fairness）。前者在本质上是对于社会正义的功利主义理解，其逻辑的结果是在效用最大化原则基础上相关各方均等的效用增益，这种正义可称之为实用主义或法律经济学意义上的正义，代表人物是波斯纳。后者则是对于正义的道义论理解，其首要的要求是公平而不是均等的效用增益或相关各方的相互得利， 这种正义可称之为道德哲学意义上的正义，代表人物有德沃金。

    这两种正义思维的区别其实质就是法律与道德的关系问题。在理论层面，法学和伦理学的关系是一个备受争议的话题，自19世纪以来，主要受分析法学和历史法学影响，法律和道德俨然一分为二。时至今日，主流法学思潮仍然为去道德化的科学主义、实用主义以及形式主义法治等意识形态把持。但正如南京师范大学教授秦策、夏锦文所指出的那样，“立法的道德性是个比较明显的问题，理论上的分歧并不像想象的那么大，即使是最为纯正的分析实证主义也未必能在立法层面上完全斩断法律与道德之间的联系”。

    道德理论是司法实践的内涵

    “法律与道德关系的诸多激烈争议其实都发生在司法领域”。秦策、夏锦文据此认为，“法治进程的目标之一在于法律的自治性，即划分法律与包括道德在内的各种外部规范之间的界限，法官裁判必须以法为据，道德因素的考量应尽可能摒除在外，司法应具有中立性而不是道德性”。但诚如形式主义法治的代表人物拉伦茨所言，“即使法官先是在法律中寻找案件的解答，获得一个伦理上可以被正当化的结论，对他来说也是最重要的”。道德理想主义者德沃金更是旗帜鲜明地提出：道德理论是法律实践的内涵。

    德沃金指出，职业主义者持有“像法律家一样思考”这一信条，而反对“像道德哲学家那样思考”。具体来说，英美法系的职业主义者特别强调法律人通过一种受限的类比推理技术来裁判，大陆法系的职业主义者强调法律方法的客观性能够保障裁判公正，但双方都拒绝把道德理论的种种宏大结构运用到法律问题上。然而，德沃金以英美法系法官的裁判方法为例深刻地指出，“我们可以不把法律当作是与道德分离的，而是把它作为道德的一个部分”。 有类比而无理论是盲目的，对相似案件比较点的抉择必定是由理论来完成的。在判案的实际过程中，“理论梯度的上升”（theoretical ascent）是无可避免的，道德理论毋宁内置于法律实践之中。 这意味着法律实践必须仰仗道德理论的助力才能从事实描述跃升到价值规范的层面，换言之，道德思维乃是连接案件事实与价值的桥梁，也是达成案件正义的必备要素。

    在诉讼案件中，当事人正是由于不能达到一个相互有利的正义格局所以才起诉至法院，所以法官面临着要么通过调解方式致力于发现新的互利正义方案，要么必须通过判决公平公正的解决争议。“公正是一个道德语词，它所负载的道德信息使我们认知到如何才是公正的，才是道德的。”鉴于当事人争议的不可调解性，法官只能对当事人双方作出正义评判，也即道德评判：谁对谁错，谁是谁非。这在判决结论上就表现为当事人一方承担败诉责任。由于法官往往要作出某方败诉的判决，这意味着，一方因屈待另一方的不义行为而受到法官的否定性评价，这种评价体现着法官也即立法者的道德认知、情感和意志：就认知层面而言，判决主要使人们知道什么是应当做的，即善；什么是不应当做的，即恶。就情感层面而言，判决表现出对当事人行为的肯定或否定性态度，如败诉者所代表的行为模式不值得肯定和信赖，对评判主体在内的其他社会成员来讲不具有正向价值，理应得到负面否定性评价；就意志层面而言，判决表现为一种驱动力量，这种力量促使人们趋向善的对象。一言以蔽之，正义属性或道德属性是法官裁判结果的必然内涵。

    （作者单位：重庆市第三中级人民法院）