随着改革开放的进一步扩大及深入，在经济全球化日趋同化的历史潮流中，在整个人类发展的轨迹趋于统一的态势下，世界各国的法律虽然有差异，但这种差异在逐渐缩小，相互融合的趋势日益突出。特别是我国加入世贸组织后，制定的法律与世界接轨的倾向更为明显，本文试图参照外国刑法，用比较法学的基本原理，借助对比的方法，对我国现行刑法的几个问题进行评析，从而明确其异同，吸取其精华，借鉴其优秀成果，这是本文的中心。
一、 关于死刑的废除
死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚。也叫生命刑，极刑。死刑时一个古老的刑种，是随着国家和法的产生而产生的。它是世界各国统治阶级维护其阶级统治的一种最严厉的手段。查阅中外法制史，我们不难发现，死刑的发展轨迹是由从重刑主义向轻刑主义的转变，最后发展到废除死刑这样一个历史过程。废除死刑的观点是18世纪资产阶级法学家首先提出的，这个问题长期以来无论在司法界还是理论界一直争论不休，但是，到目前为止，全世界共计35个国家和地区完全废除了死刑，对普通犯罪废除死刑的国家有19个，此外，还有27个国家和地区虽然对普通犯罪保留了死刑条款，但在相当长的时间里从未执行过死刑，或很少执行死刑。如比利时就没废除死刑的铭文规定。但自1876年至今100多年来，只有一人被执行了死刑。我们坚持保留死刑，坚持少杀，防止错杀的刑事政策，但我国的刑法制度与世界上大多数国家相比是比较严厉的。我国是世界上保留死刑罪名最多的国家之一。我们刑法分则量刑条款共计312条，而涉及死刑的条款就高达50条，占量刑条款的16%点多，这是其他国家少有的。这次刑法修正案（八）减少了13个非暴力犯罪的死刑，但与其他国家相比我国的死刑还是比较高的，如印度与我们都是文明古国，经济状况相似，印度刑法犯罪条款共有389条，可判处死刑的条款只有7条，略低于2%。英国对普通犯也废除了死刑，美国少数州也废除了死刑。
我们刑法为什么会有这么多条款规定死刑呢？其中一条重要的理论是，死刑对犯罪者会产生极大威吓作用从而达到减少犯罪的目的。笔者认为这种观点是错误的。我们知道，杀人犯、政治犯以及一定的确信犯，死刑对他们的威吓作用是无济于事的。因为政治犯是有较高政治理想和信念的人，这些人为了自己的信仰早已生死置之度外，是不能用杀头来威吓住他们的，相反，会增加其他这类犯罪者更大的仇恨，采用更加激烈的方式来报复统治阶级。而杀人犯，正是所谓亡命之徒，对自己的名誉、生命无所顾惜，他们的欲望早已将极刑吞食得无影无踪了。我国1979年刑法对拐卖人口罪、贩卖毒品罪最高刑为有期徒刑15年，盗窃珍贵文物罪最高刑为无期徒刑，而新刑法将拐卖人口，贩卖毒品和盗窃珍贵文物犯罪的最高刑罚都上升为死亡，按照上述观点，这几类犯罪率应降低，但恰恰相反，这几类犯罪却都是呈上升趋势。
那么，我国要不要保留死刑？回答当然是肯定的。但有一些死刑条款应当废除。比如组织、强迫、引诱、容留他人卖淫罪就不应当适用死刑。我们知道，卖淫是一种社会行为，从有商品交换那天起就已经存在，是一个古老而又年轻的职业。为什么这种行为存在了几千年？笔者认为这是一种需求，男、女双方互相自愿的需求，只有货币的存在，这种行为就会一直存续下去。所以，恩格斯早在一百多年前就曾说过我们现在还感到吃惊甚至难以理解的话“卖淫嫖娼是对一夫一妻制的必要补充②。”既然是一种双方自愿需求和必要的补充。它的社会危害性与其它严重犯罪相比显然要下，所以对这类犯罪的惩罚就不能用“罪刑极其严重”这样适用死刑，而且起刑也不应过高，现在组织引诱、容留他人卖淫罪的起刑是五年，比杀人罪，放火罪，抢劫罪的起刑还要高，这也与罪刑相适应原则相悖。
对于组织、引诱、容留他人卖淫罪各国规定的刑罚虽然不同，但却比我国的刑罚要轻。如朝鲜刑法规定强迫妇女卖淫的处五年以下有期徒刑；罗马尼亚刑法规定处半年以上五年以下有期徒刑；意大利刑法规定处二年以上六年以下有期徒刑；法国刑法规定处六个月至三年监禁。有些国家甚至采用放任的态度，将卖淫嫖娼视为合法，甚至作为增加税收的一种手段。笔者查阅了几十部外国刑法，还没有发现哪一个国家将组织、引诱、容留他人卖淫罪规定为死刑。
所以笔者认为，情节较轻的组织引诱、容留他人卖淫罪，处三年以下有期徒刑或拘役，情节严重的处三年以上七年以下有期徒刑，情节特别严重的处七年以上有期徒刑，均处罚金为宜。
二、关于共同犯罪的比较
在共同犯罪中被告人所处的地位和所起的作用以及社会的危害程度可能不完全相同，这就需要将共同犯罪加以分类以便准确地适用刑法。最然各国刑法都规定了共同犯罪，但关于共同犯罪的立法及理论，英美法系和大陆法系之间的差别较大，各有其特点。
英国普通法将共同犯罪分为四类：即一级主犯，二级主犯，事前从犯，事后从犯。1976年英国颁发《刑事法令》之后共同犯罪一般只比分为主犯和从犯。
美国从20世纪60年代开始，逐渐打破了传统的共犯承担责任的从属方式，采用了共犯独立原则，即各个犯罪人的社会危害性并不一定同其共同犯罪中的行为类型相一致，各个犯罪人各有个的责任，其人格是独立的。
德国将共同犯罪分为：主犯、教唆犯、从犯和帮助犯。
前苏联以及蒙古国将共同犯罪分为：实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。
日本将共同犯罪定义为：二人以上共同实施犯罪的，皆为正犯。同时将共同犯罪分为：从犯和教唆犯。并规定了“身份犯”。
我国刑法将共同犯罪定义为：二人以上共同故意犯罪，并将共同犯罪分为：主犯，从犯，助从犯和教唆犯。
下面我要谈的也是审判实践中经常遇到的共犯与身份以及共同犯罪的中止问题。我国刑法总则中没有关于身份的专门规定，理论上对于身份的理论分歧较大。独立地看，刑法上的身份，属于特殊主体，属犯罪构成要件的研究内容。司法实践中，审判人员只能根据分则的规定对被告人进行定罪和处以刑罚。但如果身份一旦和共同犯罪联系起来却变得及其复杂，甚至很难对被告人正确适用刑法。如：当身份者协力于非身法者的犯罪行为，或者非身份者协力于身份者的犯罪行为，以谁的行为确定犯罪性质？此身份者与彼身份者相互加功共同实施犯罪时，如何确定犯罪性质？最高人民法院曾就部分罪名作过司法解释，刑法分别对于共同犯罪也只有第三百八十二条这一条作了具体规定。以我国刑法第271条职务侵占罪为例：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派以非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有罪款行为的，依照本法第382条、第383条定罪处罚。如果不是共同犯罪，根据事实，比照法律对被告人适用刑罚就可以了，但如果是涉及身份的共同犯罪，对其适用刑罚时却相当棘手。如现金员的身份是国有单位委派到非国有公司从事业务的人员，而会计是非国有公司的人员，二人共同将公司财产侵吞为己有，究竟定贪污罪还是职务侵占罪：刑法理论是有争议，审判也很难界定。罪刑法定原则在这里似乎很难用某些具体判例去体现，法官所追求的公正也好象陷入了困境，如果借鉴外国刑法，将身份置入共同犯罪之中，这个难题就会迎刃而解。法国刑法第29条规定，犯罪之共同加功者，各依其自己之责任而受处罚，他人之责任如何，对己不产生影响。德国刑法在总则中关于共同犯罪也有身份的规定。
关于共同犯罪的中止问题我国刑法没有明确规定，刑法理论涉及较少，在司法实践中也有分歧。比如，甲乙二被告人预谋共同拦路抢劫，当甲、乙将行人丙截住后，二被告分别持刀对丙进行威胁，当乙向丙要钱时，发现和丙相识，并劝甲放弃抢劫，同时进行了阻拦，但甲没有放弃犯罪并抢劫丙人民币100元。对甲的行为定抢劫既遂没有争议，但对乙的行为是既遂还是中止都有争议，按照共同犯罪的一般理论，各被告人都应对犯罪结果负责，按照这个理论，显然对乙的行为也应定犯罪既遂，但对于乙自己来讲确实自动放弃了犯罪，并努力防止犯罪结果发生，对其定既遂似乎显失公平。德国刑法将这种情形定义为犯罪中止。美国模范刑法将上列共同犯罪中的中止称为：犯罪目标的放弃。它是这样定义的：行为者共谋实行实质犯罪后，在能确认其在完全而自动放弃犯罪目的之状况下，阻止共谋目的达成，即为积极抗辩。
所以，在共同犯罪中为了对各被告人正确适用刑罚，我国刑法总则应当加入“身份”及对共犯的中止进行规定。
三、 关于抢劫罪的比较
抢劫罪，有的国家又称强盗罪。这种犯罪同时侵犯公民私财产所有权和公民的人身权利。世界各国都将抢劫犯罪作为严重犯罪对待，因而对抢劫罪所规定的刑罚都比较严重，但各国对抢劫罪适用的刑法标准不同，巴西刑法第157条规定：“以严重威胁或暴力，为自己活别人抢劫他人动产的，或者在得到动力之后用任何手段使人无法抵抗的处刑四年至十年监禁，并判三千至一万五千罚金。”如果由暴力造成严重身体伤害，刑法除判处罚金外，还应处五年至十五年监禁；如果至人死亡，则处十五年至三十年监禁；并且还可以处罚金。瑞士刑法第一百三十九条规定：意图犯盗窃或于盗窃之际，加暴行于人，使其生命身体受急迫危险或以其他方法使用不能抵抗者，处重惩役或六个月以上轻惩役。强盗有下列情形之一者处五年以上重惩役：1、以杀人胁迫或着手重伤而犯者；2、参与经常性盗窃或强盗集团而犯强盗罪者；3、行为人之强盗方式显其特殊危险者。被告人因受暴力致死，且系行为人预见其发生或行为人以特别残忍加于人而犯之者，得处终身重惩役，1968年英国盗窃罪法条第8条规定：未达到盗取的目的而对任何其他人使用了暴力，或以暴力相威胁，那么这个人就犯了抢劫罪，其最高刑为终身监禁。日本刑法第240条规定；犯强盗罪而又伤人的，处无期或七年以上惩役，致死的，处死刑或无期惩役。
从上述几国刑法对抢劫罪的规定可以看出，适用的刑法都不相同，但是对抢劫致人重伤及死亡刑法却规定了不同的刑罚。我国刑法第163条将入户抢劫等八项抢劫都规定了最高刑为死刑。这是世界其他国家少有的，从这一点也可以看出我国刑罚的严厉性。笔者认为，从我国的实际出发，应将抢劫致人重伤进行量化，规定重伤三人以上可以考虑致一人死亡之相当，不然罪行相适应原则似乎体现得不够充分。
四、 关于贪污罪的比较
贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。各国虽然对贪污罪的定义不尽相同，但其本职是一致的。即主体都是特殊主体，侵犯的客体是公共财物的所有权和国家工作人员职务的廉洁性。如意大利将贪污罪定义为：公务员或从事公务人员不法侵占因职务或公务所持有公款或者其他动产品的行为，德国将贪污罪定义为：公务员或从事特别公务人员对现在或将来职务上的行为要求，期约或收受利益的行为。
世界上绝大多数用国家都对贪污罪的处罚适用自由刑和罚金刑，很少使用死刑。如意大利犯贪污罪的最高刑罚是10年，并处罚金，巴西犯贪污罪的最高刑是12年并处罚金，泰国对贪污罪的最高刑是无期徒刑并科罚金。我国对贪污罪的最高刑为死刑。笔者认为，虽然我国刑法对贪污罪的最高刑为死刑，但不宜过多使用死刑，理由是：一、死刑是对付严重暴力犯罪的基本方法，对贪污这类非暴力犯罪，应以经济制裁为主。对贪利性犯罪应着重使用罚金刑，但我国刑法关于贪污罪的处罚却没有罚金。我国刑法对于盗窃、抢劫等侵犯财产犯罪都适用罚金。我们知道，盗窃、抢劫这类范罪份子，他们本身并没有多少财产，抢来的钱物都也挥霍了。这类犯罪适用罚金，对其中一部分犯罪分子来说，罚金形同虚设。从审判实践看，有百分之九十以上的抢劫、盗窃犯罪罚金刑得不到执行。相对来说，贪污分子，他们都有一定职权和一定的财力，如果对这类犯罪分子判处罚金，很容易执行。但是我国刑法关于贪污罪没有罚金刑，这不能不说是我国刑法的一大疏漏。二、贪污罪和盗窃罪，虽然侵犯的客体和主体不同，但二者都是贪利性犯罪，具有一定的可比性。我国刑法只对盗窃珍贵文物和金融机构犯罪适用死刑。对其他盗窃犯罪份子则不能适用死刑。这次刑法修正案（八）废除了盗窃珍贵文物和金融结构的死刑，这不能不说是一个进步。大家知道，贪污10万元以上的，应处十年以上有期徒刑。而盗窃五万元以上的则处十年以上有期徒刑，这样比较不难发现，贪污罪的刑罚比盗窃要轻许多。三、我国关于贪污罪的刑罚要比世界上其他国家重，这也是我国刑罚普遍要比一些国家刑罚严厉的具体表现。刑罚的目的是改造罪犯使其成为新人，不能只强调从严处罚而忽视改造的一面，判处一个罪犯死刑很容易，而真正改造一个罪犯却很难。
